São pessoas jurídicas de direito privado autorizadas por lei e seu capital?

EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

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    Embora sejam categorias jurídicas diversas, as empresas públicas e as sociedades de economia mista geralmente são estudadas em conjunto, tantos são os pontos comuns que apresentam . Como veremos, praticamente não existe nenhuma situação específica que possa levar o Governo a optar pela criação de uma ou de outra. De fato, não há distinção quanto ao objeto ou quanto às possíveis áreas de atuação. As diferenças entre elas são unicamente formais. Ambas traduzem a ideia básica de Estado-empresário, que intenta aliar uma atividade econômica com outras de interesse público.

Conceito

    Vejamos, primeiramente, o conceito de empresa pública, valendo­-nos, para tanto, das lições de Carvalho Filho:

    Empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da Administração Indireta do Estado, criadas por autorização legal, sob qualquer forma jurídica adequada a sua natureza, para que o Governo exerça atividades gerais de caráter econômico ou, em certas situações, execute a prestação de serviços públicos.

    São exemplos de empresas públicas federais a ECT ( Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos); a Casa da Moeda ; a Caixa Econômica Federal; o BNDES (Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social); o SERPRO (Serviço Federal de Processamento de Dados), a Infraero (Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária), dentre outras. Lembrando que Estados e Municípios também possuem as respectivas empresas públicas.

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    Agora é a vez do conceito de sociedade de economia mista:

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    Sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da Administração Indireta do Estado, criadas por autorização legal, sob a forma de sociedades anônimas, cujo controle acionário pertença ao Poder Público, tendo por objetivo, como regra, a exploração de atividades gerais de caráter econômico e, em algumas ocasiões, a prestação de serviços públicos.

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    Exemplos mais conhecidos de sociedades de economia mista federais são o Banco do Brasil e a Petrobras. Da mesma forma, os Estados e Municípios também podem instituir as próprias sociedades de economia mista.

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    Analisando os conceitos de empresa pública e de sociedade de economia mista, podem-se identificar os diversos traços comuns e as poucas distinções entre as entidades. Para ilustrar, vamos montar um esquema com base no magistério de Maria Sylvia Di Pietro:

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    Como de praxe, passemos a detalhar as características presentes nos conceitos apresentados.

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Criação e extinção

    Como adiantado, as empresas públicas e as sociedades de economia mista (denominadas, em conjunto, "empresas estatais" ou " empresas governamentais"), pessoas jurídicas de direito privado, têm a  sua criação autorizada por lei, dependendo ainda de registro de comércio.

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    Além da autorização propriamente dita, a  lei instituidora  deve conter  os dados fundamentais e indispensáveis, como a forma da  futura sociedade, seu prazo de duração e o modo de composição de seu capital.

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    Para completar a criação da empresa  estatal,  será necessário,  ainda, o cumprimento das formalidades previstas no  direito privado,  que  variam de acordo com a forma societária 34. Dessa  forma,  a criação da  entidade, ou seja, a aquisição da personalidade jurídica, somente ocorre com o registro.

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    De forma semelhante, a extinção das empresas públicas e das sociedades de economia mista requer a edição de lei autorizadora.

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    Podem existir empresas estatais que, dadas as suas peculiaridades, não se enquadram nos conceitos de empresas públicas ou de sociedades de economia mista; por conseguinte, não são consideradas integrantes da Administração Pública .  Uma dessas peculiaridades é a falta de autorização legal para sua instituição.

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    Por exemplo, o Poder Público pode passar a deter participação no capital de determinada empresa mediante penhora de ações, uma espécie de garantia para o descumprimento de contratos. Nessa hipótese, a empresa não poderá ser considerada uma sociedade de economia mista porque lhe faltará a autorização legal, elemento indispensável a essa configuração.

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    Com efeito, a doutrina e a jurisprudência entendem que, se não houve autorização legislativa, não existe empresa pública ou sociedade de economia mista, mas apenas uma empresa estatal sob controle acionário do Estado. Nas palavras de Hely Lopes Meireles, "a inexistência da lei autorizativa faz com que as  entidades nunca ascendam à condição de sociedade de economia  mista  ou  de  empresa pública".

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Fonte:

34 Por exemplo, a criação de uma sociedade anônima depende da subscrição das ações em que se divide o seu capital social, com aprovação de seu estatuto social pelos sócios em assembleia geral ou por escritura pública Ousten Filho, 2014, p. 293).

Subsidiárias

    Subsidiárias são empresas controladas pelas empresas públicas ou sociedades de economia mista.

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    A empresa estatal que detém o controle da subsidiária usualmente é chamada de sociedade ou empresa de primeiro grau, enquanto a subsidiária seria uma sociedade ou empresa de segundo grau. Se houver nova cadeia de criação, poderia até mesmo  surgir  uma  empresa  de terceiro grau e assim sucessivamente 35.

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    Deve ser ressaltado que a subsidiária tem personalidade jurídica própria, vale dizer, é uma pessoa jurídica, distinta da pessoa controladora, e não um órgão desta.

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    Lembrando que, nos termos do art. 37, XX da CF, a criação de subsidiárias também depende de autorização legislativa. A autorização, contudo, não precisa ser dada para a criação específica de cada entidade, sendo legítimo que a lei que autorizou a instituição da entidade primária autorize, desde logo, a posterior instituição de subsidiárias, antecipando o objeto a que se destinarão.

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    É muito comum o pensamento de que as subsidiárias só podem ser criadas em empresas públicas e sociedades de economia mista. De fato, é o que mais ocorre na prática. No entanto, o texto constitucional (art. 37, XIX) autoriza    a    existência    de    tais    figuras    jurídicas    também     nas autarquias e fundações.

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    A despeito da menção no texto constitucional, a doutrina majoritária entende que as subsidiárias das entidades da Administração Indireta não fazem parte, formalmente, da Administração Pública.

    Não obstante, embora estejam sujeitas, predominantemente, ao regime jurídico de direito privado, também devem obedecer a algumas regras de direito público, como o concurso público e a licitação.

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Fonte:

35 Carvalho Filho (201 4, p. 503 )

Atividades desenvolvidas

    O traço marcante das empresas públicas e sociedades de economia mista é que são instituídas pelo Poder Público para o desempenho de atividades de natureza econômica.

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    O critério geralmente utilizado para classificar uma atividade como econômica é a finalidade de lucro. Portanto, sempre que o Poder Público pretender auferir lucro em determinada atividade, deverá instituir ou uma empresa pública ou uma sociedade de economia mista.

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    Maria Sylvia Di Pietro esclarece que o desempenho de atividade econômica por meio de empresas estatais pode ser  feito  com  dois objetivos:

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• Intervenção no domínio econômico (CF, art . 173) ; ou

• Prestação de serviços públicos (CF, art . 175) .

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    Assim, tem-se que " atividade de natureza econômica", que justifica a criação de empresa pública ou sociedade de economia mista,  é  gênero cujas espécies são a intervenção no domínio econômico (ou atividade econômica em sentido estrito), regida pelo art. 173 da CF, e a  prestação de serviços públicos, regida pelo art. 175.

    Quanto à primeira hipótese, o art. 173 da Constituição impõe que "a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei".

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    Com efeito, as atividades econômicas de caráter empresarial são abertas à livre iniciativa. Sua exploração, em regra, não é de titularidade do Estado, e sim reservada  preferencialmente  aos  particulares  (CF, art. 170 e parágrafo único). São as atividades comerciais e industriais, bem como a prestação de serviços privados, exercidas com a finalidade de lucro, sujeitas ao regime de direito privado e aos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência.

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    Conforme preconiza a Constituição Federal, só naquelas situações excepcionais (segurança nacional e relevante  interesse  coletivo)  o Estado pode atuar no papel de empresário, se dedicando  ao desempenho de atividades de caráter econômico, em livre concorrência com o setor privado. É o caso, por exemplo, do Banco do Brasil e da Petrobrás, sociedades de economia mista federais que  atuam  diretamente  no mercado, em igualdade de condições com as empresas privadas.

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    Além dessas duas situações excepcionais, o Estado também pode atuar diretamente no domínio econômico para explorar atividade sujeita a regime constitucional de monopólio ( CF, art. 177).

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    Em relação à segunda hipótese, menos frequente que a primeira, trata-se de serviços públicos passíveis de exploração segundo os princípios norteadores da atividade empresarial, ou seja, com o intuito de lucro, e que, por isso mesmo, podem ser também delegados a particulares mediante contratos de concessão  ou  permissão,  nos  termos do art. 175 da CF 36.

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    A diferença é que, ao invés de delegar o serviço a particular (descentralização por colaboração),  o  Estado  resolve  instituir  uma empresa pública ou sociedade de economia mista para explorá-lo diretamente (descentralização por serviços). É o caso, por exemplo, dos Correios e da Infraero, empresas públicas federais que desempenham serviços públicos de titularidade da União 37.

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    Também pode haver a situação, conforme esclarece Maria Sylvia Di Pietro, de uma empresa estatal prestar serviço público delegado por outro ente estatal. Nesse caso, a entidade estatal tem natureza de concessionária de serviço público. É o que ocorre, por exemplo, com os serviços de energia elétrica, de competência  da União (CF, art. 21, XII,  b), delegados a empresas estatais sob controle acionário dos Estados ( ex: CEMIG, em Minas Gerais). Outro exemplo é o serviço de saneamento delegado por Municípios à SABESP, que é sociedade de economia mista do Estado de São Paulo.

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    Carvalho Filho ressalta, porém, que não são todos os serviços públicos que poderão ser exercidos por sociedades de economia mista e empresas públicas, mas somente aqueles que, mesmo sendo prestados por empresa estatal, poderiam sê-lo pela iniciativa privada. Desse modo, excluem-se aqueles serviços ditos  próprios  de  Estado,  que  envolvam exercício do poder de império ou do poder de polícia, como a segurança pública, a prestação de justiça e a defesa da soberania nacional. Excluem-se também os serviços de caráter puramente social que, por sua natureza, são financeiramente deficitários, ou seja, não geram lucro, como os de assistência social.

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Fontes:

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36 Constituição Federal, art. 175: "Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente  ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos".

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37 Serviço postal (CF, art 21, X) e infraestrutura aeroportuária (CF, art. 21, XII, e), respectivamente.

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    Na verdade, todos aquelas atividades previstas no Título VIII  da  Constituição Federal (" Da Ordem Social"), entre elas os serviços  de saúde, educação e previdência social, estariam fora do campo de atuação de empresas públicas e sociedades de  economia mista, pois  não há possibilidade de serem explorados pelo Estado com o intuito de lucro 38.

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Fonte:

38 Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2014, p. 75).

24. (Cespe - MIN) São características comuns a empresas públicas e sociedades de economia mista, entre outras, personalidade jurídica de direito privado, derrogação parcial do regime de direito privado por normas de direito público e desempenho de atividade de natureza econômica.

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Comentário: O item está correto. Lembrando que o desempenho de atividade econômica por meio de empresas estatais pode ser feito com dois objetivos: (i) intervenção no domínio econômico, isto é, atividade de natureza empresarial; e (ii) prestação de serviços públicos. Ou seja, mesmo as empresas prestadoras de serviço público desempenham atividade econômica, visto que os serviços explorados por essas entidades são aqueles passíveis de gerar lucro e que, por isso, também poderiam ser desempenhados pela iniciativa privada.

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Gabarito: Certo

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25. (Cespe - AFT) A sociedade de economia mista, entidade integrante da administração pública indireta, pode executar atividades econômicas próprias da iniciativa privada.

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Comentário: A questão está correta. Ressalte-se, porém, que intervenção direta do Estado na atividade econômica só pode ser realizada em situações excepcionais, isto é, quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, nos termos do art. 173 da CF:

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    Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo.

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    Ademais, admite-se que o Estado execute  atividades  econômicas próprias da iniciativa privada quando sujeitas a regime de monopólio, nos termos do art. 177 da CF:

Art. 177. Constituem monopólio da União:

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I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;

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II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;

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III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;

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IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no Pais, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;

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V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXII/ do caput do art. 21 desta Constituição Federal.

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§ 1° A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei.

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Gabarito: Certo

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26. (Cespe - CNJ) Considere que determinada sociedade de economia mista exerça atividade econômica de natureza empresarial. Nessa situação hipotética, a referida sociedade não é considerada integrante da administração indireta do respectivo ente federativo, pois, para ser considerada como tal, ela deve prestar serviço público.

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Comentário: A questão está errada. As empresas públicas e as sociedades de economia mista podem tanto exercer atividade econômica de natureza empresarial como prestar serviço público. Em ambas as hipóteses integram a Administração Indireta do respectivo ente federativo.

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Gabarito: Errado

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27. (Cespe - TJDFT) Pessoas jurídicas de direito privado integrantes da administração indireta, as empresas públicas são criadas por autorização legal para que o governo exerça atividades de caráter econômico ou preste serviços públicos.

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Comentário: A questão está correta. As empresas públicas, assim como as sociedades de economia mista, são pessoas jurídicas de direito privado, criadas por autorização legal, vale dizer, sua criação é autorizada por lei, nos termos do art. 37, XIX da CF. Ademais, ambas podem ter como objeto exercer atividade econômica de natureza empresarial ou prestar serviço público.

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Gabarito: Certo

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Regime jurídico

    As  empresas  públicas  e  as  sociedades  de  economia  mista, qualquer que seja seu objeto, sempre têm personalidade jurídica de direito privado. Portanto, submetem-se ao regime jurídico de direito privado.

    Apesar disso, nenhuma dessas entidades atua integralmente sob regência do direito privado, pois estão sujeitas à incidência de algumas normas de direito público, sobretudo as previstas na própria Constituição Federal, decorrentes dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

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    Carvalho Filho assevera que o regime das empresas estatais possui natureza híbrida, já que sofrem o  influxo de  normas  de direito  privado em alguns setores de sua atuação e de normas  de  direito  público  em outros desses setores.

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    Por sua vez, Marçal Justen Filho esclarece que  as empresas estatais  se subordinam a regimes jurídicos distintos  conforme  forem  exploradoras de atividade econômica ou prestadoras de serviços públicos. Ou seja, as empresas públicas e as sociedades de economia mista têm seu regime jurídico determinado pela natureza de seu objeto, de sua atividade-fim 39.

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    Assim, se a entidade tem por objeto o exercício de atividades econômicas a título de intervenção direta no domínio econômico ( Estado­-empresário), tal como o faria a iniciativa privada, o regime jurídico aplicável é predominantemente de direito privado, sobretudo no exercício de suas atividades-fim. É com um, portanto, a incidência de normas de Direito Civil ou de Direito Comercial, com derrogação parcial, no entanto, pelas normas de direito público 40.

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Fontes:

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39 É o que diz a jurisprudência do STF, pela qual "as sociedades de economia mista e as empresas públicas que explorem atividade econômica em sentido estrito estão sujeitas, nos termos do disposto no §  1º  do art. 173 da Constituição do Brasil, ao regime jurídico próprio das empresas privadas", o qual não se aplica às empresas estatais que prestam serviço público (ADI1.642 / MG).

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40 Como exemplo, o TCU reconheceu não ser obrigatória a licitação para os contratos relacionados a atividades-fim de empresas estatais exploradoras de atividade econômica. Apontando a sujeição dessas entidades ao mesmo regime das empresas privadas, o Tribunal afastou a necessidade de licitação nas operações "de mercado" praticadas pela re ferida categoria de empresas estatal. Em sentido oposto, a juris prudência do TCU entende que é obrigatória a observância, pelas empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica, das disposições contidas na Lei 8.666/93 nas contratações que envolvam sua atividade -meio. Como se vê, no que tange à celebração de contratos, prevalecem as normas de direito privado quando se tratar de atividades-fim; já nas atividades-meio, as normas de direito público predominam ( Boletim Licitações 6 /2 010 ).

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    A submissão ao regime jurídico próprio das empresas privadas implica que o Estado-empresário não pode obter vantagens de que também não possam usufruir as empresas da iniciativa privada, pois isso provocaria desequilíbrio no setor econômico em que ambas as categorias atuam. Inexistem, portanto, privilégios materiais e processuais como os atribuídos às demais entidades públicas, como às autarquias. As empresas estatais devem operar no mercado em igualdade de condições com as empresas do setor privado, em atenção ao princípio da livre concorrência.

    Aliás, conforme salienta Carvalho Filho, essa deve ser a regra geral, o que se confirma pelo art. 173, §1º, II, da CF,  que  é  enfático  ao estabelecer a sujeição das empresas estatais que exploram atividade econômica ao regime jurídico próprio das empresas privadas quanto a direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias. Por exemplo, o STF já decidiu que as sociedades de economia mista não podem valer-se do sistema de precatórios, pois isso afetaria o princípio da livre concorrência 41.

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    Todavia, essa previsão não afasta a possibilidade de derrogações do direito privado por preceitos de direito  público também previstos na Constituição. Ainda   que  o  art. 173,   §1°    disponha   que     as   empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica estão sujeitas ao "regime próprio das empresas privadas", todas as normas constitucionais endereçadas sem qualquer ressalva à "administração pública", ou à " administração indireta", também alcançam essas entidades, como, por exemplo, o princípio da autorização legal para sua instituição (art. 37, XI X) ; o controle pelo Tribunal de Contas (art. 71); o controle e a fiscalização do Congresso Nacional (art. 49, X); a exigência de concurso público para ingresso de seus empregados (art. 37, II), a previsão de rubrica orçamentária (art . 165, §5º) e outras do gênero.

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    Se, por um lado, as empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica se submetem, de regra, ao direito privado, por outro, se o objeto for a prestação de serviços públicos, o regime jurídico é preponderantemente de direito público. Isso porque as atividades de serviço público são de titularidade do Estado e se sujeitam sempre ao regime de direito público, inerente ao regime jurídico administrativo, não se lhes aplicando o princípio da livre iniciativa. Aqui, o princípio relevante é o da continuidade do serviço público.

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Fonte:

41 RE 599,628/DF

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    Deve ficar claro, contudo, que os serviços públicos desempenhados pelas empresas estatais também são considerados uma espécie de atividade de natureza econômica. Por isso, em certa medida, também se sujeitam às normas de direito privado, ainda que em menor grau.

    Não se esqueça que as empresas estatais prestadoras de serviço público, da mesma forma que as exploradoras de atividade econômica, sãopessoas jurídicas de direito privado.

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    Justen Filho ensina que as empresas estatais que desempenham serviços públicos em regime de monopólio, isto é, atividades que não encontram paralelo no setor privado, submetem-se a um regime de direito público mais acentuado, equiparando-se à Fazenda Pública. Daí porque o STF reconheceu a imunidade tributária recíproca em relação às empresas públicas prestadoras de serviços públicos 42, a exemplo da ECT 43 e da INFRAERO 44.

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    Essa imunidade não se aplica às empresas estatais que exploram atividades econômicas em concorrência com a iniciativa privada, como acontece com o Banco do Brasil, a Caixa Econômica Federal e a Petrobrás, que não podem ter qualquer privilégio fiscal não extensivo à iniciativa privada (CF, art.173, §1º , 11) 45.

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    Em suma, o que se observa é que, qualquer que seja a atividade desempenhada pela empresa pública ou pela sociedade de economia mista (atividade econômica ou serviço público), o seu regime jurídico jamais será inteiramente de direito privado, pois sempre estarão submetidas a normas de direito público: em maior grau, no caso de prestadoras de serviço público; e em menor, no caso de exploradoras de atividade econômica.

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Fontes:

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42 ARE 638.315 RG/BA. O STF também já estendeu a imunidade tributária a sociedade de economia mista presta dora de ações e serviços de saúde, ou seja, serviço público não sujeito ao regime de monopólio (E.E. 58 0.264/RS).

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43 AI 690.242/SP

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44 RE 363.412/BA

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45 Ressalte-se que as empresas estatais exploradoras de atividade econômica flQQf1m go ?.ar de privilégios fiscais desde que eles sejam concedidos de maneira uniforme a elas e às empresas privadas.

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As empresas públicas e sociedades de economia mista, conforme seu objeto, dividem-se em:

   Exploradoras                        °Pessoa jurídica de direito privado.

    de atividades

     econômicas​                         °Atividade regida predominantemente pelo direito privado.

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     Prestadoras de                   ° Pessoa jurídica de direito privado.

      serviços

      públicos                           °Atividade regida predominantemente pelo direito público.

28. (Cespe - Polícia Federal) A sociedade de economia mista é pessoa jurídica de direito privado que pode tanto executar atividade econômica própria da iniciativa privada quanto prestar serviço público.

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Comentário: O quesito está correto. Quando executa executar atividade econômica própria da iniciativa privada, o regime jurídico aplicável à sociedade de economia mista é predominantemente de direito privado; já quando presta serviço público, o regime que predomina é o de direito público. Em ambos os casos, a personalidade jurídica é sempre de direito privado.

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Gabarito: Certo

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29. (Cespe - CNJ) As empresas públicas, sejam elas exploradoras de atividade econômica ou prestadoras de serviços públicos, são entidades que compõem a administração indireta e por isso não se admite que seus atos e contratos sejam submetidos a regras do direito privado.

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Comentário: O quesito está errado. As empresas públicas possuem personalidade jurídica de direito privado; portanto, seus atos e contratos estão submetidos a regime jurídico de direito privado, em maior ou menor grau conforme sejam, respectivamente, exploradoras de atividade de natureza empresarial ou prestadoras de serviços públicos. Portanto, o trecho "...não se admite que seus atos e contratos sejam submetidos a regras do direito privado" macula a questão. Em qualquer hipótese, porém, tais entidades devem obediência a certos preceitos de direito público, como o dever de realizar concurso público, o dever de licitar e a submissão ao controle do Tribunal de Contas. Segundo Maria Sylvia Di Pietro, "a derrogação parcial do direito comum é essencial para manter a vinculação entre a entidade descentralizada e o ente que a instituiu; sem isso, deixaria ela de atuar como instrumento de ação do Estado".

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Gabarito: Errado

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30. (Cespe - MIN) São características comuns a empresas públicas e sociedades de economia mista, entre outras, personalidade jurídica de direito privado, derrogação parcial do regime de direito privado por normas de direito público e desempenho de atividade de natureza econômica.

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Comentário: O item está correto. Lembrando que o desempenho de atividade econômica por meio de empresas estatais pode ser feito com dois objetivos: (i) intervenção no domínio econômico, isto é, atividade de natureza empresarial; e (ii) prestação de serviços público. Ou seja, mesmo as empresas prestadoras de serviço público desempenham atividade econômica, visto que os serviços públicos explorados por essas entidades são aqueles passíveis de gerar lucro e que, por isso, também poderiam ser desempenhados pela iniciativa privada.

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Gabarito: Certo

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31. (Cespe - TRT1O) As sociedades de economia mista não estão sujeitas ao controle externo realizado pelos respectivos tribunais de contas.

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Comentário: Embora sejam pessoas jurídicas de direito privado que explorem atividade econômica, as sociedades de economia mista não atuam inteiramente sob a regência do direito comum, muito pelo contrário. Como são entidades vinculadas ao Estado, também devem obediência a uma série de preceitos constitucionais, de direito público, aplicáveis sem distinção a toda a Administração Pública, direta ou indireta, dentre eles a sujeição ao controle externo realizado pelos tribunais de contas, daí o erro.

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    Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:

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II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federa,l e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;

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Gabarito: Errado

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32. (ESAF - CVM) São regras de direito público que obrigam às empresas estatais federais a despeito de sua natureza jurídica de direito privado, exceto:

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a) contratação de empregados por meio de concurso público.

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b) submissão aos princípios gerais da Administração Pública.

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c) proibição de demissão dos seus empregados em razão da estabilidade que lhes protege.

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d) autorização legal para sua instituição.

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e) sujeição à fiscalização do Tribunal de Contas da União.

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Comentários: As empresas estatais, quais sejam, as empresas públicas e as sociedades de economia mista, embora possuam natureza jurídica de direito privado, não estão inteiramente submetidas ao regime jurídico de direito privado. Ao contrário, devem obediência a diversos preceitos constitucionais de direito público, associados aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Afinal, tais entidades, ainda que explorem atividade econômica, estão vinculadas ao Poder Público e, por isso, devem servir ao interesse geral, não podendo seus administradores se afastar dessa finalidade. Em consequência, as empresas estatais devem contratar seus empregados por meio de concurso público (opção "a"), se submeter aos princípios gerais da Administração Pública (opção "b"), serem criadas apenas após autorização em lei (opção "d") e se sujeitarem à fiscalização do Tribunal de Contas da União (opção "e").

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Ressalte-se, porém, que os empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista, embora sejam concursados, não possuem a garantia de estabilidade inerente aos servidores estatutários, afinal, seu regime jurídico é o da CLT. Portanto, o gabarito é a opção "c". Todavia, lembre-se de que a jurisprudência tem assegurado aos empregados concursados dessas entidades o direito de exigir motivação de eventuais atos de demissão, em atenção aos princípios constitucionais da impessoalidade e da isonomia.

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Gabarito: alternativa "c"

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Estatuto

    O art.173, §1º da Constituição Federal prevê a edição de um estatuto para disciplinar o regime jurídico, a estrutura e o funcionamento das empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica. Para fins de clareza, vejamos a redação do dispositivo:

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§ 1o A lei estabelecerá o estatuto jurídico da  empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços. dispondo sobre:

I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;

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II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;

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III- licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;

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IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários;

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V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.

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    Em 2016, foi publicada a Lei 13 .303 / 16, que "dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, dasociedade de economia mista e de suas subsidiárias, abrangendo toda e qualquer empresa pública e sociedade de economia mista da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que explore atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de prestação de serviços públicos" (art. 1º).

    Tal lei, finalmente, veio suprir a lacuna de regulamentação do art. 173, §1° da CF. Ela estabelece  normas  sobre  o  regime  societário  das empresas estatais, escolha de administradores, licitações e contratos e sobre as formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade.

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    Detalhe é que o estatuto das estatais,  ao contrário  do  que apregoava a doutrina antes da sua edição, se aplica tanto às exploradoras de atividade econômica como às prestadoras de serviços públicos.

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Patrimônio

    Os bens das empresas públicas e sociedades de economia mista são considerados bens privados. Em consequência, a princípio, não possuem as prerrogativas próprias de bens públicos, como a imprescritibilidade, a impenhorabilidade, a alienabilidade condicionada etc.

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    A doutrina, porém, faz distinção a depender se a estatal é interventora no domínio econômico ou prestadora de serviços públicos.

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     No primeiro caso, o regime jurídico dos bens seria indiscutivelmente o de bens privados.

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    Porém, se prestadoras de serviços públicos, o regime jurídico de bens seria diferenciado, ou seja, os bens afetados diretamente à prestação dos serviços - e somente esses! -, embora de natureza privada, contariam com a proteção própria dos bens públicos (impenhorabilidade, imprescritibilidade etc).

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    Nesse sentido já deliberou o STF, ao decidir que a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, empresa pública que não exerce atividade econômica em sentido estrito, e sim presta serviço público da competência da União, conta com o privilégio da impenhorabilidade de seus bens 46 . Quanto aos bens que não estejam diretamente a serviço do objetivo público da entidade, são submetidos ao regime  jurídico  dos bens privados.

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Pessoal

    O pessoal das empresas públicas e das sociedades de economia mista se submete ao regime trabalhista comum, isto é, de emprego público ou celetista, regulamentado na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). O vínculo entre os empregados e as entidades, portanto, tem natureza contratual, formalizado em contrato de trabalho típico.

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    Não obstante, o ingresso desses empregados deve ser precedido de aprovação em concurso público, tal como previsto no art. 37, II da Constituição Federal 47, ainda que a entidade vise a objetivos estritamente econômicos, em regime de competitividade com a iniciativa privada.

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Fontes:

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46 RE 220.906

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47 CF, art 37, II : "a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração".

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    Por serem sujeitos ao regime trabalhista comum, os empregados das empresas estatais não gozam de estabilidade no cargo. Todavia, a jurisprudência tem assegurado aos empregados concursados dessas entidades o direito de exigir motivação de  eventuais  atos  de demissão, em atenção aos princípios constitucionais da impessoalidade e  da isonomia 48. E se o fundamento para a demissão for comportamento ou conduta desabonadora, deve ser assegurado ao empregado o direito de defesa. Ressalte-se que a motivação não é requisito exigido nas rescisões contratuais na iniciativa privada, também regidas pela CLT.

    Condição especial assumem os dirigentes das empresas públicas e sociedades de economia mista. Como dirigentes entende-se o presidente, diretores e membros dos conselhos de administração e fiscal.

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    Os dirigentes, quando não são oriundos do quadro de pessoal da empresa pública ou da sociedade de economia mista, não podem ser classificados como empregados públicos celetistas, ou seja, a eles, como a qualquer dirigente de empresa privada, não se  aplicam  as  regras da CLT.

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    De fato, o dirigente não está sujeito nem a regime trabalhista nem a regime estatutário. A relação entre um dirigente e a respectiva empresa se rege pelas normas de Direito Comercial, e não pelo Direito do Trabalho, como os empregados em geral.

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    O dirigente estranho aos quadros permanentes da entidade atua como uma espécie de representante da pessoa política que o nomeou. Assim, podem ser nomeados e afastados a qualquer tempo de suas atribuições, na forma que a lei ou os estatutos da entidade estabelecer; todavia, não são considerados cargos em comissão, no sentido previsto no art. 37, II da CF, que constitui figura própria do regime de direito público.

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    Ressalte-se que, conforme entendimento do STF, não  cabe  ao  Poder Legislativo aprovar previamente o nome de tais dirigentes como condição para que o chefe do Poder Executivo possa nomeá-los 49. Segundo a Suprema Corte, "a intromissão do Poder  Legislativo  no processo de provimento de suas diretorias afronta  o princípio  da  harmonia e interdependência entre os  poderes". E esse  entendimento  vale, inclusive, para os dirigentes das empresas estatais que prestem serviços públicos.

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Fontes:

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48 Ver RE 589.998/PI

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49 ADI1.642/MG

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    Não obstante, vale lembrar  que a anuência  prévia do Legislativo  para  a nomeação dos dirigentes é possível para autarquias e fundações.

    O Legislativo pode aprovar a nomeação de dirigentes  de autarquias  e     fundações, não de empresas públicas e sociedades de economia mista.

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    Por fim, quanto aos dirigentes de empresas públicas e sociedades de economia mista, é importante saber que é possível interpor mandado de segurança contra atos desses agentes, quando praticados na qualidade de autoridade pública, a exemplo dos atos praticados nas licitações e nos concursos públicos. É o que  diz  a Súmula 333 do STJ 50. Por    outro     lado, não caberá mandado de segurança quando o ato for de mera gestão econômica, ou seja, quando a entidade não estiver investida em prerrogativas públicas.

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Fonte:

50 Súmula 333 do STJ: "Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública".

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Falência e Execução

    Em 2005, foi editada a Lei 11.101, que trata da recuperação judicial, extrajudicial e falência das sociedades empresárias.  O inciso I  do art .  2º da norma é claro ao afirmar que as sociedades de economia mista e as empresas públicas não se submetem ao seu texto, e, consequentemente, não se sujeitam ao processo falimentar aplicável às sociedades empresárias do setor privado em geral, independentemente  da atividade que desempenham (serviços públicos ou atividades econômicas empresariais).

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Fonte:

50 Súmula 333 do STJ: "Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública".

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33. (Cespe - MPE/TO Promotor) A empresa pública e a sociedade de economia mista exploradoras de atividade econômica não são excluídas da lei de falência e recuperação de empresas, por sujeitarem-se ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários.

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Comentário: O quesito está errado. Antigamente, existia controvérsia na doutrina acerca da sujeição das empresas estatais exploradoras de atividade econômica ao regime de falência e recuperação judicial, uma vez que, segundo o art. 173, §1° da CF, tais entidades se equiparam às empresas privadas no que concerne aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários. Porém, com o advento da Lei 11.101/2005, que cuida do processo falimentar, a dúvida foi dirimida, pois a norma expressamente exclui as sociedades mistas e empresas públicas de seu campo abrangência, independente de sua área de atuação.

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Gabarito: Errado

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Forma jurídica

      No que se refere à forma jurídica, há relevante diferença entre as empresas estatais: todas as sociedades de economia mistasão sociedades anônimas, ou seja, seu capital é dividido em ações. Já as empresas públicas podem assumir qualquer  configuração  admitida no direito, inclusive ser sociedade anônima.

    Carvalho Filho assevera que, embora seja facultado às empresas públicas assumir qualquer forma  admitida  em  direito,  existem  formas societárias que com ela são incompatíveis,  a  exemplo  das sociedades em nome coletivo (Código  Civil,  art.  1.039),  sociedade  cooperativa (Código Civil, art. 1.093)  e  empresa  individual  de  responsabilidade limitada (Código Civil, art. 980-A) 51. Tais formas societárias, por definição, admitem apenas pessoas privadas na formação do capital, razão pela qual são incompatíveis com as empresas públicas.

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Fonte:

51 Para ilustrar, veja o que dispõe o Código Civil acerca das sociedades em nome coletivo: "Somente pessoas físicas podem tomar parte na sociedade em nome coletivo, respondendo todos os sócios, solidária e ilimitadamente, pelas obrigações sociais".

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    Questão interessante diz respeito à adoção de uma forma jurídica nova por parte de uma empresa pública, isto é, algo que ainda não exista em nosso ordenamento. A doutrina explica que isso seria possível desde que se trate de uma empresa pública federal, pois, como compete à União legislar sobre Direito Civil e Comercial (CF, art. 22, inciso I), só a lei federal poderia instituir empresa pública sob nova forma jurídica. Contrariamente, as entidades vinculadas aos demais entes federativos, ao serem instituídas, devem observar as formas jurídicas que a legislação federal já disponibiliza.

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34. (Cespe - TJDFT) As sociedades de economia mista podem revestir-se de qualquer das formas em direito admitidas, a critério do poder público, que procede à sua criação.

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Comentário: As sociedades de economia mista sempre devem ser constituídas na forma de sociedades anônimas, daí o erro. As empresas públicas é que podem revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito.

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Gabarito: Errado

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35. (Cespe  - TRT10) As empresas públicas devem ser constituídas obrigatoriamente sob a forma de sociedade anônima.

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Comentário: As empresas públicas podem ser constituídas sob qualquer forma admitida em direito, inclusive sociedade anônima, daí o erro. Ao contrário, as sociedades de economia mista devem sempre ser sociedades anônimas.

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Gabarito: Errado

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Composição do capital

    Na composição do capital reside outra diferença relevante entre empresas públicas e sociedades de economia mista. Refere-se  à  origem dos recursos que formam o patrimônio das entidades.

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    Sinteticamente, a sociedade de economia mista é constituída por capital público e privado, e a empresa pública, por capital público.

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    Com efeito, nas sociedades de economia mista o  capital  é formado da conjugação de recursos oriundos das pessoas de direito público (União, Estados, DF ou Municípios) ou de outras pessoas administrativas, de um lado, e de recursos da iniciativa privada, de outro.

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    Para a entidade ser considerada uma sociedade de economia mista, além de ter havido prévia autorização legal, o Poder Público - diretamente ou através de entidade da administração indireta - deve ser o detentor da maioria do capital votante da entidade, o que lhe garante poder de decisão sobre os destinos da companhia. Nessa linha, o Decreto-Lei 200/1967, relativamente às sociedades de economia mista federais, preconiza que as ações com direito a voto devem pertencer, em sua maioria, à União ou a entidade da administração indireta federal.

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    Sendo assim, as sociedades cujo capital pertencente ao Estado é minoritário - o que não lhe garante o controle societário - não são consideradas sociedades de economia mista. Consequentemente, tais entidades, apesar de possuir participação do Estado, n ão integram a Administração Pública.

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    Já nas empresas públicas, o capital é formado exclusivamente por recursos públicos, não sendo admitida a participação direta de recursos de particulares.

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     A exigência é que o capital seja 100%  público,  e  não necessariamente oriundo da mesma pessoa política instituidora. Assim, é possível que o capital da empresa pública seja integralizado por entes federativos e entidades administrativas diversas, ainda que possuam personalidade jurídica de direito privado.

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    Por exemplo, uma empresa cujo capital seja de titularidade de três acionistas, a União Federal, uma autarquia estadual e uma empresa pública municipal, seria considerada uma empresa pública. A doutrina assevera que mesmo uma sociedade de economia mista, cujo capital é parcialmente privado, poderia participar da formação do capital de uma empresa pública, dado ser também uma instituição da Administração Pública.

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    Dessa forma, uma empresa pública pode ser unipessoal (quando 100% do capital pertencer à pessoa instituidora) ou pluripessoal (quando houver a participação de outras pessoas políticas ou administrativas).

    Sendo pluripessoal, o capital dominante da empresa pública deve ser da pessoa política instituidora. É o caso, por exemplo, da TERRACAP, empresa pública do Distrito Federal cujo capital é composto por 51% de recursos do DF e 49% da União.

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    Embora seja possível encontrar exemplos de empresas públicas pluripessoais, o mais comum é que elas sejam unipessoais. É o caso, por exemplo, da Caixa Econômica Federal, cujo capital foi totalmente integralizado pela União.

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36. (Cespe - AE/ES) A pessoa jurídica de direito privado criada por autorização legislativa específica, com capital formado unicamente por recursos de pessoas de direito público interno ou de pessoas de suas administrações indiretas, para realizar atividades econômicas ou serviços públicos de interesse da administração instituidora, nos moldes da iniciativa particular, é denominada

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a) fundação pública.

b) sociedade de economia mista.

c) subsidiária.

d) agência executiva.

e) empresa pública.

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Comentário: Trata-se do conceito de empresa pública. O aspecto marcante que leva a essa conclusão, ao invés de que se trata de uma sociedade de economia mista, é a parte que diz "capital formado unicamente por recursos de pessoas de direito público interno ou de pessoas de suas administrações  indiretas". É   que  o   capital  das   sociedades  de  economia também conta com participação de recursos privados, vale dizer, não é unicamente público. Perceba que o capital das empresas públicas, composto unicamente de recursos públicos, pode ser integralizado por pessoas direito público interno (União, Estados, DF, Municípios, autarquias e demais entidades de direito público) ou por pessoas de suas administrações indiretas (fundações de direito privado, empresas públicas e sociedades de economia mista).

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Gabarito: alternativa "e"

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37. (Cespe - AFRE/ES)  A pessoa jurídica dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital formado exclusivamente por recursos das pessoas de direito público interno ou de pessoas de suas administrações indiretas, criada por lei para a exploração de atividade  econômica que o governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa, é denominada

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a) fundação pública.

b) empresa pública.

c) sociedade de economia mista.

d) autarquia.

e) agência reguladora.

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Comentário: Questão muito semelhante à anterior, cobrada em outro certame, o que demonstra a importância de se resolver bastante questões de provas durante o estudo. Trata-se do exato conceito de empresa pública.

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Gabarito: alternativa "b"

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38. (Cespe - MPU) A empresa pública federal caracteriza-se, entre outros aspectos, pelo fato de ser constituída de capital exclusivo da União, não se admitindo, portanto, a participação de outras pessoas jurídicas na  constituição de seu capital.

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Comentário: O quesito está errado. Uma empresa pública caracteriza-se por ser constituída de capital exclusivamente público, que pode ser oriundo de qualquer pessoa jurídica integrante da Administração Pública, política ou administrativa, ainda que de direito privado. Assim, determinada empresa pública pode ser formada pela comunhão de recursos oriundos da União, de uma empresa pública estadual e de uma autarquia municipal, pois todos esses recursos possuem origem pública. Para que esta entidade seja considerada uma empresa pública federal, a União deve ser a detentora da maioria do capital votante. Ou seja, o capital da União não precisa ser exclusivo, daí o erro do item. O que não se admite é a participação de capital privado, aportado por empresas ou pessoas particulares.

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Gabarito: Errado

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39. (Cespe - MIN) Empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado que integram a administração indireta, constituídas por capital público e privado.

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Comentário: A questão está errada. A empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado que integram a administração indireta, constituídas por capital exclusivamente público, que pode ser oriundo de uma ou de várias entidades políticas ou administrativas. Não se admite a participação de recursos de particulares no capital das empresas públicas, ao contrário do que ocorre com as sociedades de economia mista, as quais, por definição, são constituídas por capital público e privado, devendo o capital público, no entanto, ser majoritário.

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Gabarito: Errado

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Foro judicial competente

    Com relação ao foro competente para julgamento das causas envolvendo empresas estatais é o seguinte:

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• Nas causas em que seja parte empresa pública federal, a competência é da Justiça Federal (CF, art. 109, I ).

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• Nas causas em que seja parte empresa pública estadual ou municipal, a competência é da Justiça Estadual.

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• Nas causas em que seja parte sociedade de economia mista, a competência  é  da  Justiça   Estadual  (Súmula  556  -  STF 52),  exceto  se  a União atuar processualmente como assistente ou oponente, ocasião em que  o foro é deslocado para a Justiça Federal ( Súmula 517 -  STF 53).

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    Já as ações judiciais que tenham por objeto a relação trabalhista envolvendo os empregados de empresas públicas e sociedades  de economia mista serão processadas e julgadas pela Justiça do Trabalho.

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Fontes:

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52 Súmula 556 do STF: "É competente a Justiça  Comum para  julgar as causas e m que é parte sociedade de economia mista".

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53 Súmula 517 do STF: "As sociedades de economia mista só têm foro na Justiça Federal, quando a União intervém como assistente ou opoente".

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40. (Cespe - AGU) Caso um particular ajuíze ação sob o rito ordinário perante a justiça estadual contra o Banco do Brasil S.A., na qual, embora ausente interesse da União, seja arguida a incompetência do juízo para processar e julgar a demanda, por se tratar de sociedade de economia mista federal, a alegação de incompetência deverá ser rejeitada, mantendo-se a competência da justiça estadual.

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Comentário: O quesito está correto. A competência para processar e julgar as causas em que seja parte sociedade de economia mista, a exemplo do Banco do Brasil, é da Justiça Estadual. Detalhe importante na questão é a parte que diz "embora ausente interesse da União". Isso significa que a União não é interveniente no processo. Caso contrário, vale dizer, se a União atuasse processualmente como assistente ou oponente, o foro teria que ser deslocado para a Justiça Federal, de modo que alegação de incompetência teria que ser aceita. Por oportuno, não se esqueça de que, nas causas em que seja parte empresa pública federal, a competência é da Justiça Federal.

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Outro detalhe é que esses foros se referem às chamadas causas comuns. Excluem-se, portanto, as causas que requerem juízo especializado, quais sejam, as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho.

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Gabarito: Certo

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41. (Cespe - TJDFT) Pertence à justiça federal a competência para julgar as causas de interesse das empresas públicas, dado o fato de elas prestarem serviço público, ainda que detenham personalidade jurídica de direito privado.

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Comentário: A questão está errada. À Justiça Federal compete processar e julgar as causas de interesse das empresas públicas federais, apenas. O que atrai o foro da Justiça Federal é o vínculo da empresa com a União, e não o  fato de serem prestadoras de serviço público, daí o erro. Aliás, o foro é o mesmo ainda que sejam exploradoras de atividade empresarial.  Nas causas em que seja parte empresa pública estadual ou municipal, a competência é da Justiça Estadual. Perceba que a questão dá a entender que a Justiça Federal cuidaria das causas de qualquer empresa pública, independentemente do vínculo federativo, o que reforça o erro do item.

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Gabarito: Errado

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Agora é hora de colocar todo o conhecimento em prática. Vamos lá?

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São pessoas jurídicas de direito privado autorizadas por lei?

São pessoas jurídicas de direito privado autorizadas por lei e seu capital de constituição?

São pessoas jurídicas de direito privado formadas por capital social totalmente público e normalmente desenvolvem atividades econômicas estamos falando das?

São pessoas jurídicas de direito privado criadas por meio de autorização legislativa com totalidade de capital público e organizadas sob qualquer regime societário?