O que é o pluralismo jurídico e no que se diferencia do monismo jurídico?

DO MONISMO AO PLURALISMO JUR�DICO

                                                                                                    Luiz Fl�vio Matos Medrado[1]

                                                               Resumo

Com uma vis�o sociol�gica e bastante cr�tica em rela��o ao Monismo Jur�dico, o presente estudo procurou, na sua introdu��o, discorrer sobre o que � direito; tanto para o Estado quanto para a sociedade. Ap�s esse esclarecimento, o desenvolvimento dessa reflex�o passa a discursar sobre o pluralismo jur�dico, mais precisamente sobre a Teoria Cr�tica do Direito (Direito Alternativo), trazendo os problemas sociais que podem ser resolvidos, exemplos, casos concretos e legisla��o. Por fim, a conclus�o desse trabalho, trabalha as propostas, encaminhamentos e poss�veis solu��es para que cada vez mais pessoas tomem ci�ncia da legitimidade do pluralismo jur�dico.

Palavras-chave: Monismo,Positivismo, Constitui��o, Pluralismo Jur�dico, Teoria Cr�tica.

Introdu��o

A proposta de trabalho � fazer uma reflex�o a respeito da constru��o do direito destacando o Monismo e o Pluralismo Jur�dico, com mais �nfase na teoria Cr�tica do Direito (Direito Alternativo).

O objetivo principal � discutir a forma como se apresenta o Monismo (Estado) e o Pluralismo Jur�dico (Teoria Cr�tica), problematizando-os e mostrando a diferen�a na postura de aplica��o (se � que as normas postas est�o de fato tendo aplicabilidade) desse direito.

Fundamenta-se este trabalho nos estudos realizados por Antonio Carlos Wolkmer (2001), a fim de salientar que o direito emerge da sociedade; e por Roberto Lyra Filho (1995) para trazer a cr�tica do direito positivado.
O motivo para a realiza��o desse estudo foi justamente a possibilidade de discutir um tema que est�  em evidencia no cen�rio nacional; chamando aten��o para uma disson�ncia social em que uma pequena classe (dominante) brasileira insiste em fechar os olhos, a fim de que nada mude. Por isso, � de suma import�ncia o debate acerca desse assunto para que mais pessoas tomem conhecimento de como � tratado o direito no Brasil tomando ci�ncia tamb�m da import�ncia do direito alternativo.
Dentre as preocupa��es mais significativas � preciso salientar: o que � o direito alternativo; quais as posturas de aplica��o do direito; qual a import�ncia do Pluralismo Jur�dico para a sociedade; a Teoria Garantista acerca da Constitui��o Federal do Brasil.

2. O que � direito

N�o h� possibilidade alguma de conceituar o direito de uma forma clara e objetiva citando apenas uma teoria. Ser� necess�rio primeiramente contextualizar as condi��es que propiciaram o nascimento do direito, a sua evolu��o at� os dias atuais e, logicamente, suas lacunas e falhas. O Direito sempre existiu, nasceu junto com o homem. N�o h� como datar esse surgimento, porque as teorias sobre a ci�ncia do direito s�o in�meras e, todas elas, se confundem. As dicotomias acerca da palavra ‘direito’ s�o v�rias tamb�m, come�ando pela n�o-distin��o entre “direito” e “lei”. Nessa quest�o, o que � preciso frisar com bastante veem�ncia � que o direito n�o fica restrito � lei. Esta, adv�m do Estado e fica ligada � classe dominante, traduzindo disfar�adamente, o desejo de tal casta. Portanto, para mostrar o que � o direito, vou apresentar varias correntes do direito � luz de alguns autores.

Segundo Roberto Lyra Filho (1995) no seu livro O que � Direito, a ci�ncia do Direito tem tradicionalmente dois modelos de ideologia jur�dica que s�o o positivismo e o jusnaturalismo: “De um lado o Direito como ordem estabelecida (positivismo) e, de outro, como ordem justa (jusnaturalismo)” (p.26). 

N�o se discutir� aqui suas in�meras variantes. Para o positivismo jur�dico, justo � o que a lei escrita determina. Para o jusnaturalista contempor�neo, justos s�o os princ�pios que antecedem e se sobrep�em �s leis e nenhum legislador pode estabelecer normas que os violem. O jusnaturalismo foi reivindicado historicamente pelos detentores do poder, por muitos s�culos, para justificar seus atos. Uma vez tendo conseguido transformar em direito positivo esse “direito natural”, passaram a adotar como certo o positivismo jur�dico.

O jusnaturalismo tem dois planos: o que est� nas leis e o que deve estar nelas para que sejam justas (equ�nimes). O positivismo s� considera a lei estabelecida. “A presen�a de outros projetos, outras institui��es oriundas de outra classe e grupos (n�o dominantes), � desprezada”. S� se mudam as regras dentro das regras ditadas pelos grupos dominantes. Outro caminho apresentado por Lyra Filho (1995) � de uma “nova teoria realmente dial�tica” com supera��o de alguns pontos daquelas vertentes e uma nova leitura de outros:

 “Assim, veremos que a positividade do Direito n�o conduz fatalmente ao positivismo e que o direito justo integra a dial�tica jur�dica, sem voar para nuvens metaf�sicas, isto �, sem desligar-se das lutas sociais, no seu desenvolvimento hist�rico, entre espoliados e oprimidos de um lado e espoliadores e opressores de outro.” (p. 26- 27).

Para concluir o pensamento sobre o jusnaturalismo e abrir a discuss�o cr�tica a respeito do positivismo, o mestre Machado Neto[2] (1975), vai nos falar sobre a grandiosidade do direito natural:

“Desde as representa��es primitivas de uma ordem legal de origem divina, at� a moderna filosofia do direito natural de Stammler e Del Vecchio, passando pelos sofistas, est�icos, padres da Igreja, escol�sticos, ilustrados e racionalistas dos s�culos XVII e XVIII, a longa tradi��o do jusnaturalismo se vem desenvolvendo, com uma insist�ncia e um dom�nio ideol�gico que somente as id�ias grandiosas e os pensamentos caucionados pelas motiva��es mais exigentes poderiam alcan�ar” (p. 82)

Para entendermos o positivismo � necess�rio recorrer � Teoria Pura do Direito (2001), de Hans Kelsen:

 “A Teoria Pura do Direito � uma teoria do Direito positivo – do Direito positivo em geral, n�o de uma ordem jur�dica especial. (...) Como teoria, quer �nica e exclusivamente conhecer seu objeto. (...) Quando a si pr�pria se designa como ‘pura’ teoria do Direito, isto significa que ela se prop�e garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto n�o perten�a ao seu objeto, tudo quanto se possa, rigorosamente determinar como Direito.” (p. 10)

A partir desse conceito Kelseniano sobre a Teoria Pura do Direito podemos observar que a inten��o do autor era de “limpar” o direito; de produzir uma teoria que livrasse o direito dos valores axiol�gicos, pol�ticos e sociol�gicos.

Conforme li��o de Fabio Ulhoa Coelho[3] (1997):

“O conhecimento jur�dico para ser cient�fico deve ser neutro, no sentido de que n�o pode emitir qualquer ju�zo de valor acerca da op��o adotada pelo �rg�o competente para a edi��o da norma jur�dica”. (p.21)

Vai mais longe e afirma que o estudo dos fatores interferentes na produ��o normativa e a considera��o dos valores envolvidos com a norma, n�o s�o apenas in�teis, in�cuos, dispens�veis, mas podem viciar a veracidade das afirma��es. � a celebra��o ao extremo da neutralidade cient�fica.

A contribui��o kelseniana de maior alcance pr�tico � a id�ia de ordenamento jur�dico, como sendo um conjunto hierarquizado de normas jur�dicas estruturadas na forma de uma pir�mide abstrata, pontuada e dominada pela Constitui��o do Estado, que subordina as demais normas jur�dicas de hierarquia inferior (as diversas leis infraconstitucionais e os outros atos normativos). Desta concep��o te�rica � que se extrai o conceito de rigidez constitucional, o que vem a possibilitar e a exigir um sistema de tutela da integridade da Constitui��o. Esse modo kelseniano de pensar o direito � aplicado diariamente por juristas que n�o tem uma preocupa��o agu�ada com os efeitos de tal positivismo na sociedade brasileira atual.

Hans Kelsen (2001), com sua teoria, entende que a Ci�ncia do Direito pode ser pura, dotada de certeza, rigor e especificidade na sua investiga��o, a par do distanciamento e/ou afastamento das conota��es valorativas, hist�ricas, �ticas, etc. que permeiam as ci�ncias humanas. E, deste modo, um juiz somente poderia utilizar-se da eq�idade, dos princ�pios gerais de direito, da analogia, dos costumes uma vez autorizados pelas pr�prias normas que comp�em o sistema, haja vista que, ao julgar e prolatar uma senten�a, o magistrado est� criando uma norma individual e, como tal (como norma), deve encontrar seu fundamento de validade em disposi��es hierarquicamente superiores.

Para criticar esse normativismo exacerbado de Kelsen, Maria Helena Diniz[4] (2003) traz a posi��o do argentino Carlos Cossio:

“A ci�ncia jur�dica deve estudar a conduta humana enfocada em sua dimens�o social, e n�o a norma jur�dica. A fim de chegar a essa conclus�o, partiu de uma an�lise ontol�gica do direito, determinando sua ess�ncia e situando-o no campo da cultura. Cultura � tudo o que o ser humano acrescenta �s coisas (homo additus naturae, diziam os cl�ssicos) com a inten��o de aperfei�o�-la. Abrange tudo o que � constru�do pelo homem m raz�o de um sistema de valores. O esp�rito humano projeta-se sobre a natureza, dando-lhe uma nova dimens�o.” (p. 86-87)

Ent�o, para o Egologismo, a ci�ncia do direito deve ter por objetivo o conhecimento do direito, que seria o conhecimento da conduta humana em sua interfer�ncia intersubjetiva e dos valores que a informam. Deve, portanto, o sujeito pensante estabelecer uma rela��o entre conduta e valor, a fim de obter o conhecimento do direito. A pesquisa jur�dico-cient�fica deve partir da observa��o da conduta, valendo-se da compreens�o para que, mediante a considera��o de valores possa captar o ‘sentido normativo’ de seu objeto.

3. O Pluralismo Jur�dico: em busca do direito legitimado

Pluralismo Jur�dico � o fen�meno que possibilita o surgimento de ‘direitos’ extra-estatais, ou seja, a possibilidade que existe do Estado n�o ser o �nico a emanar/deter normas. Esse fen�meno reconhece como leg�timas, as rela��es jur�dicas criadas por grupos “marginais”, no plano da luta social por direitos e pela democracia, como por exemplo as lutas dos grupos pr�-moradia, pr�-cidadania, etc. Sobre o conceito, Wolkmer[5] (2001) vai dizer:

“Ao contr�rio da concep��o unit�ria, homog�nea e centralizadora, denominada de ‘monismo’, a formula��o te�rica e doutrin�ria do pluralismo designa a exist�ncia de mais de uma realidade, de m�ltiplas formas de a��o pr�tica e da diversidade de campos sociais com particularidade pr�pria, ou seja, envolve o conjunto de fen�menos aut�nomos e elementos heterog�neos que n�o se reduzem entre si. O pluralismo enquanto concep��o ‘filos�fica’ se op�e ao unitarismo determinista do materialismo e do idealismo modernos, pois advoga a independ�ncia e a inter-rela��o entre a realidade e princ�pios diversos”. (p. 171-172)

O que o autor que dizer � que em contra-posi��o ao monismo jur�dico, a Teoria Cr�tica adota o pluralismo jur�dico, segundo o qual todo grupo de alguma consist�ncia est� habilitado a elaborar normas, mesmo que eventualmente sejam mais que regulamentos, consistindo em verdadeiras normas jur�dicas.

Ainda falando do Monismo, a democracia representativa, a separa��o dos poderes e o federalismo presidencialista, em nada se diminuem as profundas desigualdades existentes entre as oligarquias e a maioria pobre da popula��o. � not�rio que o Direito Estatal em praticamente toda a sua exist�ncia, e especialmente com a rep�blica e a democracia, veio regular os interesses dos propriet�rios de terra e da burguesia detentora do capital.  Pela pr�tica social do autoritarismo, o Estado define, de forma permanente, o papel da sociedade civil e exercita com exclusividade, seu monop�lio de produ��o jur�dica.

Fazendo um paralelo te�rico-positivo temos um dos artigos mais importantes da Carta Magna[6] Brasileira:

“Todos s�o iguais perante a lei, sem distin��o de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pa�s a inviolabilidade do direito � vida, � liberdade, � liberdade, � seguran�a e � propriedade, nos termos seguintes (...)”

A falta da aplicabilidade das leis positivadas d� origem ao chamado Positivismo de Combate, este � utilizado para caracterizar aquele n�vel de disposi��es normativas que reconhecem uma s�rie de conquistas hist�ricas e democr�ticas, que apesar de positivadas, n�o se aplicam. Sobre  a falta de aplicabilidade das normas, L�nio Streck[7] vai nos dizer:

“Nesse sentido, para se ter uma dimens�o do problema em nosso pa�s, � preciso lembrar que nem a legalidade formal vem sendo implementada. Isto porque, por exemplo, n�o houve ainda no plano hermen�utico, a devida filtragem – em face da emerg�ncia de um novo modo de produ��o de Direito representado pelo Estado Democr�tico de Direito – desse (velho/defasado) Direito, produto de um modelo liberal-individualista-normativista de direito. Ou seja, dito de uma maneira mais simples: alem de n�o efetivarmos a Constitui��o, nem se quer constitucionalizamos o Direito infraconstitucional”. (p. 43)

O Pluralismo Jur�dico n�o se contrap�e � exist�ncia do ordenamento estatal. Insurge-se essa teoria contra a redu��o do Direito � lei do Estado e a partir da� renova-se o discurso pela exist�ncia do Direito Natural, que repudia o positivismo jur�dico dominante com os excessos do monismo jur�dico. Fora do Estado h� Direito Positivo dotado, portanto, de garantia jur�dica e n�o apenas de garantias extrajur�dicas, havendo equival�ncia entre o Direito Positivo estatal e o n�o-estatal. 

Ocorre que, assim como a cria��o do Direito � um fen�meno, no qual um movimento social traduz seus valores hist�ricos e culturais por meio de normas a fim de proteg�-lo e de imp�-las �s demais pessoas que venham a se juntar a uma sociedade, compondo um ordenamento jur�dico positivado, temos que aceitar o fato de que uma parcela deste mesmo povo encontra-se privado de estabelecer seus valores, visto que s�o exclu�dos culturalmente e s�o destitu�dos de representantes que defendam seus interesses e necessidades. Diego G�mez[8] vai trazer:

“Partindo-se de uma vis�o anti-monista do direito, postula-se que o Estado n�o � o �nico sujeito criador de normas jur�dicas. � a sociedade quem gera suas pr�prias normas, e este direito n�o deve ser considerado inferior ao direito estatal”. (P. 93-94)

 A Constitui��o Federal Brasileira � um campo de combate da luta pol�tico-jur�dica. As normas ali postas, conseguidas atrav�s de anos de conflitos n�o s�o aplicadas na realidade. Luigi Ferrajoli, autor da obra Derecho y Raz�n, desenvolveu a Teoria Garantista. Embora tivesse como objetivo principal contribuir para a reflex�o sobre a crise de legitimidade que alcan�a o atual sistema jur�dico, o Garantismo terminou se transformando em teoria. Ferrajoli prega que para as normas constitucionais terem garantia, elas precisam ser aplicadas e, para isso,  prop�e mudan�as no plano da teoria do direito; no plano da teoria pol�tica; no plano da teoria da interpreta��o e da aplica��o da lei; e no plano da meta-teoria do direito.

Na concep��o do Pluralismo Jur�dico, o Direito tem vida pr�pria e origina-se em diversas fontes de produ��o, originando, com isso, outros ordenamentos paralelos. A atitude mais freq�ente do Estado em rela��o �s regras de comportamento menores e imparciais � a da indiferen�a. Isso quer dizer que tais ordenamentos t�m suas ordens e proibi��es, mas o Estado n�o as reconhece, e muito pelo contr�rio as enquadra no �mbito da ilicitude. A luta do Direito Alternativo � para uma postura de aplica��o diferenciada do que se apresenta. � uma luta para que as disposi��es normativas que reconhecem uma s�rie de conquistas hist�ricas e democr�ticas sejam aplicadas e de uma maneira que leve em conta aspectos hist�ricos e sociol�gicos, para que o Direito n�o seja reduzido � lei.

A respeito da Teoria Critica (no Brasil chamado de Direito Alternativo), Antonio Carlos Wolkmer[9] nos ensina:

 “(...) mesmo reconhecendo ser fonte de ambig�idades e ‘contra-sensos’, a categoria ‘critica’ aplicada ao Direito pode e deve ser compreendida como o instrumental operante que possibilita n�o s� esclarecer, despertar e emancipar um sujeito hist�rico submerso em determinada normatividade repressora, mas tamb�m discutir e redefinir o processo de constitui��o do discurso legal mitificado e dominante”. (p. 18)

Contraditoriamente, mesmo sem o reconhecimento do Estado e com o enquadramento desses ordenamentos extra-estatal no �mbito da ilicitude, h� uma pequena parcela de juristas que se identificam com as reivindica��es dos grupos populares menos favorecidos da sociedade. A praticidade da cr�tica jur�dica � realizada, fundamentalmente, no espa�o institucional dos tribunais e na atua��o jurisdicional, sendo exercida pelos operadores jur�dicos profissionais, compostos por reduzidos mas crescentes segmentos da magistratura e por atuantes advogados militantes.

Ainda citando o trabalho de Wolkmer[10], ele exemplificar�:

 “Utilizando-se de interpreta��o mais pol�tica e sociol�gica, sobretudo n�o dogm�tica, desvinculada de formalismos, esse magistrados buscam resistir �s leis injustas, explorando as ambig�idades e as omiss�es do Direito positivo oficial em causa dos menos favorecidos”. (p. 137)

4. Considera��es Finais

Como j� foi exposto, h� uma crescente massa de pessoas (operadores do direito ou n�o), que se identifica os movimentos sociais que buscam uma forma para que as normas constitucionalizadas ganhem efic�cia para assim, garantir a democracia que vem em crise, com essa falta de aplicabilidade. A minha proposta � que cada vez mais pessoas tomem ci�ncia do pluralismo jur�dico e, principalmente da Teoria Cr�tica do Direito (Direito Alternativo). � de excepcional import�ncia frisar que essa discuss�o n�o termina aqui. H� de se buscar outras fontes que abordem o tema sob uma outra perspectiva a fim de continuidade ao tema.

Refer�ncias Bibliogr�ficas

LYRA FILHO, Roberto. O que � Direito.S�o Paulo: Brasiliense, 1995.

NETO, Machado. Teoria da ci�ncia jur�dica. S�o Paulo: Saraiva, 1975.

COELHO, F�bio Ulh�a. Para entender Kelsen. Pr�logo de T�rcio Sampaio Ferraz J�nior. 2. ed. S�o Paulo: Max Limonad, 1997.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, 2. ed. trad. Jo�o Batista Machado, S�o Paulo. Martins Fontes, 1987.

DINIZ, Maria Helena. A Ci�ncia Jur�dica. 6. ed. S�o Paulo : Saraiva, 2003.

CONSTITUI��O DA REP�BLICA FEDERATIVA DO BRASIL. 29

ed. S�o Paulo: Saraiva, 2002.

GOMEZ, Diego J. Duquelsky. Entre a lei e o direito. 3. ed. Rio de Janeiro: L�men J�ris, 2001.

WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo Jur�dico. 3. ed. S�o Paulo: Alfa-Omega, 2001.

WOLKMER, Antonio Carlos. Introdu��o ao pensamento jur�dico cr�tico. 4. ed. S�o Paulo: Saraiva, 2002.

[1] Bacharelando em Direito pelo Centro Universit�rio Jorge Amado.

[2] NETO, Machado. Teoria da ci�ncia jur�dica. S�o Paulo: Saraiva, 1975.
[3] COELHO, F�bio Ulh�a. Para entender Kelsen. Pr�logo de T�rcio Sampaio Ferraz J�nior. 2. ed. S�o Paulo: Max Limonad, 1997.

[4] DINIZ, Maria Helena. A Ci�ncia Jur�dica. 6� ed. S�o Paulo : Saraiva, 2003

[5] WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo Jur�dico. 2. ed. S�o Paulo: Alfa Omega, 2001.

[6] Artigo 5� da Constitui��o da Rep�blica Federativa do Brasil.

[7] STRECK, Lenio Luiz. A Constitui��o e o constituir da sociedade: a fun��o social da propriedade (e do direito) – um ac�rd�o garantista. P. 43

[8]GOMEZ, Diego J. Duquelsky. Entre a lei e o direito. 3. ed. Rio de Janeiro: L�men J�ris, 2001, p. 93-94

[9] WOLKMER, Antonio Carlos. Introdu��o ao pensamento jur�dico cr�tico. 4. ed. S�o Paulo: Saraiva, 2002, p. 18.

[10] ______. Introdu��o ao pensamento jur�dico cr�tico. 4. ed. S�o Paulo: Saraiva, 2002, p. 137

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