A comparação entre acórdão recorrido e paradigma é:

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​​​No âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ), o recurso conhecido como embargos de divergência tem a finalidade de uniformizar a jurisprudência interna, sendo direcionado a controvérsias jurídicas de mérito em que os colegiados do tribunal, apesar de tratarem do mesmo objeto e aplicarem a mesma legislação federal, tenham proferido pronunciamentos em sentidos distintos.

Nas palavras do ministro Jorge Mussi (EAREsp 1.433.813), "os embargos de divergência ostentam característica de recurso de fundamentação vinculada, de modo que o seu conhecimento pressupõe a demonstração efetiva do dissídio entre o aresto impugnado e o acórdão paradigma, através do denominado cotejo analítico".

Em arti​go sobre o tema, o ministro Athos Gusmão Carneiro (falecido) explica que a instituição desse recurso decorre da necessidade – premente em nosso sistema – de o jurisdicionado encontrar nos tribunais superiores uma definição clara da correta compreensão das normas constitucionais (especialmente no caso do Supremo Tribunal Federal) e das normas infraconstitucionais. Para o ministro, "a última palavra só pode ser uma, não admite discrepância".

Exatamente por causa de tal função, os ministros adotam uma série de critérios para decidir sobre a admissibilidade desse tipo de recurso interno, assim como sobre a demonstração efetiva do alegado dissídio jurisprudencial.

Decisão cole​giada

No EAREsp 154.021, a Terceira Seção, com base em precedentes, considerou que não é possível a utilização de decisão monocrática como paradigma em embargos de divergência, para fins de comprovação do dissídio jurisprudencial, ainda que a decisão tenha analisado o mérito da questão controvertida.

Já no EAREsp 1.008.667, a Primeira Seção esclareceu que, para a apreciação e comprovação do dissídio jurisprudencial nos embargos, não basta a transcrição de ementas e excertos dos julgados, sendo necessário expor as circunstâncias que identificam os casos confrontados, de forma a evidenciar a similitude entre o acórdão embargado e os paradigmas com tratamento jurídico diverso.

Na mesma decisão, o colegiado apontou que um dos acórdãos discutidos nos embargos, após realizado o juízo de admissibilidade, não havia analisado o mérito da questão controvertida. Nesse contexto, o relator do caso, ministro Francisco Falcão, explicou que o artigo 1.043, inciso II, do Código de Processo Civil (CPC) de 2015 previa a possibilidade de interposição de embargos de divergência nas hipóteses de julgamentos relativos a juízos de admissibilidade. Entretanto, destacou, esse dispositivo foi revogado com a edição da Lei 13.256/2016.

a) juntada de certidões;

b) apresentação de cópias do inteiro teor dos acórdãos apontados;

c) citação do repositório oficial, autorizado ou credenciado em que os julgados estiverem publicados, inclusive em mídia eletrônica; e

d) reprodução de julgado disponível na internet, com a indicação da respectiva fonte on-line.

Adicionalmente, o relator dos embargos, ministro Jorge Mussi, explicou que a ausência de demonstração do dissídio constitui vício substancial, resultante da inobservância do rigor técnico exigido na interposição desse tipo de recurso, de forma que é descabida a incidência do artigo 932, parágrafo único, do CPC – segundo o qual o relator, antes de considerar inadmissível o recurso, deve conceder prazo de cinco dias para que seja sanado o vício processual.

Acórdãos e paradig​mas

Em relação aos julgados que podem servir como paradigma para a discussão da suposta divergência, a Corte Especial, no EAREsp 573.866, destacou que não se admite acórdão proferido em ações que possuem natureza de garantia constitucional – como habeas corpus, recurso ordinário em habeas corpus, mandado de segurança, recurso ordinário em mandado de segurança, habeas data e mandado de injunção.   

Nesse mesmo julgamento, a parte embargante, além de apresentar acórdão em um recurso em mandado de segurança como paradigma – possibilidade rejeitada pelo colegiado –, indicou como julgado de referência um acórdão da Primeira Turma, a mesma que havia proferido a decisão embargada.

Sobre esse ponto, o ministro Francisco Falcão esclareceu que, de fato, o CPC, em seu artigo 1.043, parágrafo 3º, prevê o cabimento dos embargos de divergência quando o acórdão paradigma for da mesma turma que proferiu a decisão embargada, mas desde que sua composição tenha sido modificada em mais da metade dos membros.

Entretanto, o ministro apontou que, entre a decisão discutida e o acórdão paradigma, a Primeira Turma havia sofrido a alteração de apenas um de seus cinco ministros – o que inviabilizava, nesse caso, o conhecimento da divergência no mesmo colegiado.

Atualida​​de

Entre os requisitos para a admissão dos embargos de divergência, também está a necessidade da atualidade da divergência jurisprudencial entre os órgãos fracionários, como explicitado no EREsp 1.672.832 pela Corte Especial, que não aceitou como paradigma um acórdão de mais de 17 anos. Além disso, o colegiado considerou que a simples alegação de raridade do tema discutido – no caso, a caducidade do processo de aforamento – não é capaz de demonstrar a atualidade do precedente.

Também no âmbito da Corte Especial, no EAREsp 1.359.696, firmou-se o entendimento de que não se admite a interposição de embargos de divergência contra acórdão que julgou embargos de declaração.

"E assim o é porque a aferição dos vícios elencados no artigo 1.022 do Código de Processo Civil constitui medida afeta às especificidades do caso concreto, o que impossibilita a demonstração da similitude fático-jurídica entre os arestos confrontados, de modo a autorizar a uniformização pretendida", afirmou o ministro Jorge Mussi.

Em sentido semelhante, no EAREsp 1.461.425, a Corte Especial também considerou incabíveis embargos de divergência para rediscutir supostos vícios de omissão, contradição, obscuridade ou ambiguidade, pois a resolução da controvérsia depende sempre das peculiaridades de cada caso.

Igualmente por causa da necessidade de análise do caso concreto, o colegiado, ao julgar o EREsp 1.348.956, rejeitou a possibilidade de apreciação de embargos de divergência que pretendiam o reconhecimento da natureza irrisória de honorários advocatícios.

Súmula​​ 7

No EAREsp 1.456.391, a Corte Especial reforçou não ser possível admitir embargos de divergência para rediscutir aplicação ou não da Súmula 7. Segundo a relatora, ministra Laurita Vaz, nesses casos, não há divergência em relação à interpretação da legislação federal, mas conclusões eventualmente diferentes em razão das peculiaridades do caso concreto.

Ainda de acordo com a ministra, os embargos de divergência não se prestam a corrigir supostos equívocos do acórdão embargado, como se tivessem o poder de reabrir o julgamento do recurso especial.

"É um recurso que tem sua razão de existir fundamentada na necessidade de se compor eventual dissídio de teses jurídicas, na medida em que o Superior Tribunal de Justiça, afinal, tem como missão institucional precípua justamente a uniformização da interpretação da legislação infraconstitucional", explicou a magistrada.

Súmula​​s

Alguns entendimentos do STJ sobre o cabimento dos embargos de divergência foram pacificados em súmulas.​

Não deixe de avaliar

É cediço que, dentre os recursos, há a classificação de serem comum ou os extraordinários (stricto sensu), desdobrados em Recurso Extraordinário e Especial. Trataremos de uma particularidade desse último, qual seja, quando manejado com suporte no art. 105, inc. II, c, da Constituição Federal (dissídio jurisprudencial).

1 – Divergência jurisprudencial – Significado (CF, art. 105, inc. II, alínea c)

Do âmago dessa alínea (“c”), depreende-se que tem como propósito superar desconformidades quanto à jurisprudência entre os tribunais. É dizer, existindo interpretações díspares, de uma mesma norma, federal, segue o papel do Superior Tribunal de Justiça de fixar a exegese apropriada à lei.

Desse modo, urge que o recorrente defenda, e demonstre, que o acórdão paradigma (o qual servirá como modelo, amostra, espelho, etc) detém o mesmo posicionamento, do qual sustentado no REsp.

Assim, visa-se pacificar o entendimento, servindo, a partir de então, de suporte de compreensão aos demais tribunais, estaduais e federais, até mesmo aos magistrados de primeiro grau.

1.1. Requisitos

Para que se possa interpor o REsp, à luz da divergência jurisprudencial (é o mesmo que dissenso pretoriano – ‘dissenso’, de discrepar, divergir; desarmonia; ‘pretoriano’, da Roma antiga, do tribunal pretor, na praxe forense atual designando qualquer tribunal), é mister seguir alguns pressupostos.

E aqui reside o intuito de fundo deste artigo: minimizar os riscos de equívocos quando da interposição do REsp sob esse enfoque.

Haja visto o número expressivo de rejeições no STJ, achamos por bem trocarmos ideias com os colegas a respeito disso; compartilhar alguns cuidados que tomamos.

1.1.2 Jurisprudência firmada – STJ, Súmula 83, STF, Súmula 286, TST, Súmula 333

Todas essas súmulas, citadas nesse inciso do debate, acomodam-se no mesmo prumo. Por isso, vejamos, tão só, o que rege o verbete da súmula 83 do STJ:

Não se conhece de recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.

Ao afirmar-se, no enunciado da súmula, que a orientação “já se firmou”, o que se visa, de relevância, é estabelecer o requisito da atualidade da comprovação do dissenso. Dessa maneira, não cabe alegar a divergência de entendimentos, quando, concernente ao acórdão atacado, já se consolidou pensamento no STJ.

É a hipótese em que, ilustrativamente, o recorrente sustenta a divergência, fundamentando-se em disparidade já afastada e consolidada em súmula do STJ. Portanto, a atuação desse, aqui, estaria esvaziada. Já não mais existe colisão de entendimentos a serem sanados; à interpretação pelo STJ.

Com efeito, a interposição do recurso deve ser contemporânea aos julgados, levados a efeito como alegação de discrepância de entendimentos.

1.1.2. Mesmo tribunal (impossibilidade) – STJ, Súmula 13

No dissenso pretoriano, quanto ao STJ, o que se pretende é dar sentido único a entendimentos dissemelhantes entre tribunais. Consequentemente, mesmo que se tenham como parâmetros julgados díspares entre câmaras, turma ou seções de um tribunal, não é o suficiente para fins de comparação de decisórios.

Logo, o que se permite é trazer julgados oriundos de tribunais estaduais, federais, superiores ou não. Contanto que, entre esses, haja divergência de juízos para situações similares.

1.1.3. Comprovação da divergência – Métodos

Bem ao contrário do que se imagina, delimitar o dissenso requer obediência a uma série de formalidades.

É useira a mera transcrição da ementa do decisório paradigma. Um erro, todavia.

É o que se depreende, a propósito, da redação das normas a seguir dispostas:

REGIMENTO INTERNO DO STJ

Art. 255. O recurso especial será interposto na forma e no prazo estabelecido na legislação processual vigente e recebido no efeito devolutivo, salvo quando interposto do julgamento de mérito do incidente de resolução de demandas repetitivas, hipótese em que terá efeito suspensivo.

(Redação dada pela Emenda Regimental n. 22, de 2016)

§ 1º Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da divergência com a certidão, cópia ou citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que houver sido publicado o acórdão divergente, ou ainda com a reprodução de julgado disponível na internet, com indicação da respectiva fonte, devendo-se, em qualquer caso, mencionar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.

(Redação dada pela Emenda Regimental n. 22, de 2016)

§ 2º (Revogado pela Emenda Regimental n. 22, de 2016)

§ 3º – São repositórios oficiais de jurisprudência, para o fim do § 1º deste artigo, a Revista Trimestral de Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a Revista do Superior Tribunal de Justiça e a Revista do Tribunal Federal de Recursos e, autorizados ou credenciados, os habilitados na forma do art. 134 e seu parágrafo único deste Regimento.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Art. 1.029.  O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos na Constituição Federal, serão interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do tribunal recorrido, em petições distintas que conterão:

[ … ]

§ 1o  Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da divergência com a certidão, cópia ou citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que houver sido publicado o acórdão divergente, ou ainda com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de computadores, com indicação da respectiva fonte, devendo-se, em qualquer caso, mencionar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.

Portanto, duas são as maneiras de se comprovar a divergência. Confiram-se abaixo.

1.1.3.1. Certidão, cópia ou citação de repositório de jurisprudência, inclusive em mídia eletrônica

Prima facie, perceba-se que os repositórios de jurisprudência podem ser: os oficiais e os credenciados. Aqueles, a revista trimestral de jurisprudência do STF, a revista do STJ e a revista do tribunal federal de recursos; esses, os habilitados na forma do art. 134 e seu parágrafo único, do RISTJ.

1.1.3.2. Reprodução de julgado disponível na rede mundial de computadores, com as respectivas fontes (CPC, art 1.029, § 1°)

De igual modo, esse pressuposto, de indicação da fonte do acórdão paradigma, pode ser feita por meio da rede mundial de computadores, a internet.

Contudo, a norma processual em espécie (CPC, art. 1.029) determina que a parte “indique a respectiva fonte”. Com isso, procura-se afastar eventuais fraudes, indicações imprecisas, enfim, permitir, até mesmo, que o serventuário, ou o magistrado, possa trilhar o caminho até a fonte precisada pelo recorrente.

1.1.3.3. Divergência notória

Lado outro, é ainda importante enfatizar que, mais precisamente o STJ, tem-se por dispensadas as formalidades anteriores, quando a circunstância apresentada demonstre que se trata de “divergência notória”. A notoriedade, nesse caso, perfaz-se quando facilmente aferida pelo tribunal, máxime nas situações em que o acordão recorrido contraria tese consolidada no STJ.

1.1.4. Confronto ou cotejo analítico

Ao nosso sentir, reside aqui o aspecto mais cotidiano das rejeições de REsp, quando alinhado por dissenso pretoriano: a ausência do necessário confronto ou cotejo analítico entre o acórdão recorrido e o paradigma. É a interpretação que se sobressai da parte final, do § 1°, do art. 1.029, acima descrito.

O colega vai se deparar muito com a seguinte nomenclatura: método distinguishing. É exatamente isso, tratado no parágrafo anterior. Dessa maneira, fundamental que se faça, grosso modo, uma “distinção” entre os julgados, daí essa terminologia.

Nesse diapasão, imperioso a tomada de determinadas precauções.

A mera transcrição de ementas, portanto, não é suficiente para demonstrar o dissenso. Nesse contexto, crucial que haja a transcrição de trechos do acórdão. Sobremaneira, apontando-se a similitude fática, a identidade de fundamentos e a disparidade de resultados. Como antes afirmado, há de existir um nítido confronto entre os acórdãos, comparando-se, com a maior precisão possível, fragmentos dos acórdãos confrontados.

Do contrário, é o destino, quase certo, de esbarrar em decisão do STJ, centrada em “não conhecer” o recurso especial interposto.

Nessa enseada, mormente procurando-se aproximar do resultado aqui sustentado, abaixo apresentamos uma ilustração, de caso hipotético, de como seria conveniente fazer o cotejo analítico de acordáos.

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Ficamos por aqui. Até a próxima dica…

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