O que é proteção dos direitos fundamentais?

Titulo: O princípio da proteção ao núcleo essencial do Direito Fundamental no Direito Brasileiro (aplicação e delimitação)
Autor: Cláudio Chequer
Data: 01/02/2013
Artigo:

Hoje em dia não se discute mais a respeito da possibilidade de uma lei infraconstitucional poder restringir um direito fundamental. Isso é possível.

Na verdade, o que a lei infraconstitucional não pode é restringir o direito fundamental a ponto de esvaziá-lo completamente, fazendo com que esse direito perca a sua mínima eficácia, deixando, assim, de ser reconhecido como direito fundamental.

Essa garantia de proteção à essência do direito fundamental decorre de um princípio constitucional expressado em muitas constituições mundo afora: o princípio da proteção ao núcleo essencial do direito fundamental.

A Lei Fundamental da República Federal Alemã (Lei Fundamental de Bonn, de 23 de maio de 1949) o prescreveu em seu artigo 19.2, ao estabelecer que “em nenhum caso um direito fundamental poderá ser afetado em sua essência”. A Constituição Portuguesa, de 2 de abril de 1976, também faz menção expressa a tal princípio, prescrevendo-o em seu art. 18.3, ao determinar que “as leis restritivas de direitos, liberdades e garantias têm de se revestir de caráter geral e abstrato e não podem ter efeito retroactivo nem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais”. A Constituição da Espanha, de 31 de outubro de 1978, também prevê de forma explicitada tal princípio, aduzindo em seu artigo 53.1 que “os direitos e liberdades reconhecidos no Capítulo II do presente Título vinculam todos os poderes públicos. Somente por lei, que em todos os casos deve respeitar seu conteúdo essencial, poderão ser regulados esses direitos e liberdades [...]”.

Anteriormente, na vigência da Constituição Alemã de 1919 (Constituição de Weimar), não havia previsão expressa de tal princípio naquela Constituição. Pelo contrário, o legislador infraconstitucional estava autorizado a promover a regulação dos direitos fundamentais. Essa possibilidade conferida ao legislador lhe permitiu, na época da ascensão do regime nacional-socialista, com o nazismo, esvaziar totalmente o conteúdo dos direitos fundamentais sem violação à Constituição, dando ensejo à barbárie humana do holocausto.

Daí poder-se afirmar que o princípio de proteção ao núcleo essencial do direito fundamental surgiu com a finalidade de estabelecer, em especial para o legislador, um limite para a limitação dos direitos fundamentais. Determinou a forma de atuação do legislador quando o mesmo objetivar a restrição de um determinado direito fundamental, sob pena de ter seu produto considerado inconstitucional.

Esta, portanto, é a primordial finalidade de tal princípio: garantir um núcleo essencial para os direitos fundamentais, não admitindo, em nenhuma hipótese, que seu núcleo essencial seja violado, finalidade esta que orientará a atuação do legislador, fixando-lhe um limite de atuação.

No Brasil, nossa Constituição de 1988 não faz menção expressa do princípio de proteção ao núcleo essencial dos direitos fundamentais, como o fazem as constituições mencionadas acima, todavia, não há dificuldade técnica em extraí-lo da própria natureza destes direitos, já que não faria nenhum sentido admitir uma intervenção do legislador ordinário para retirar o significado de um direito fundamental.

Por outro lado, não podemos esquecer o conteúdo do artigo 60, parágrafo 4º, inciso IV, de nossa Constituição de 1988. Este dispositivo constitucional determina expressamente que não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais. Assim, fica evidenciado, ainda que de forma indireta, que o conteúdo essencial dos direitos fundamentais deve ser preservado. Ou seja, se o legislador infraconstitucional não pode reduzir o âmbito de proteção de um direito fundamental a ponto de esvaziá-lo completamente, abolindo-o, nem sequer por emenda constitucional, por consequência, o núcleo essencial de cada um dos direitos fundamentais previstos em nossa Constituição Cidadã está garantido de forma segura.

Identificado esse importante princípio, outra questão se apresenta: em que consiste esse núcleo essencial de um direito fundamental? Trata-se, na verdade, de um assunto complexo e controvertido no Direito Constitucional Comparado.

Procurando apresentar uma resposta a esse questionamento, diversas são as teorias existentes. A princípio, podemos apresentar as teorias generalistas e individualizadoras. A grande questão debatida por essas teorias está relacionada com a discussão sobre se o conteúdo essencial dos direitos fundamentais os resguarda de forma genérica ou cada um dos direitos isoladamente considerados. Para os generalistas, não importa que uma lei venha a atingir a essência de um direito fundamental considerado individualmente, desde que subsista o próprio sistema dos direitos fundamentais, sistema esse materializado pela dignidade da pessoa humana. De outro lado encontram-se os individualistas, para quem o conteúdo essencial de um direito fundamental é expressão específica de um concreto direito fundamental.

Com o mesmo objetivo, delimitar o que vem a ser o núcleo essencial dos direitos fundamentais, existem ainda as teorias objetiva e subjetiva. A questão discutida por essas teorias restringe-se a esclarecer se o conteúdo essencial dos direitos fundamentais se destina a proteger esse direito como uma posição pessoal (direito subjetivo concreto de cada pessoa singular) ou se apenas busca tutelar a norma consagradora desse direito (como instituição jurídica abstrata). Para os adeptos da concepção objetiva, o conteúdo essencial dos direitos fundamentais servirá para tutelar tal direito como instituto jurídico. Assim, somente quando este instituto jurídico estiver sendo inobservado é que haverá ofensa ao núcleo essencial do direito fundamental. Os partidários da corrente subjetiva entendem que o núcleo essencial dos direitos fundamentais deve resguardar, sobretudo, os direitos fundamentais como posições jurídicas das pessoas. Neste sentido tem se posicionado a jurisprudência presente do Tribunal Constitucional Federal Alemão e a doutrina majoritária.

As teorias absolutas e relativas também apresentam suas propostas sobre o tema. Para as teorias absolutas, o conteúdo essencial consistiria num núcleo fundamental, determinável em abstracto, próprio de cada direito e que seria, por isso, intocável. Referir-se-ia a um espaço de maior intensidade valorativa (o coração do direito) que não poderia ser afetado sob pena de o direito deixar realmente de existir. Para as teorias relativas, o núcleo essencial de um determinado direito fundamental só poderia ser determinado à luz do direito restringido, levando-se em consideração o caso concreto, haja vista que, em razão das circunstâncias consideradas diante do caso concreto, é que se poderá verificar se eventual restrição realizada seria capaz de violar a essência do direito fundamental restringido.

Assim, pode-se concluir sobre os temas que: 1) a Constituição Cidadã adota, ainda que de maneira implícita ou indireta, o princípio de proteção ao núcleo essencial do direito fundamental; 2) a tradução do que vem a ser o núcleo essencial de um direito fundamental é matéria altamente complexa, encontrando-se vantagens e desvantagens práticas na adoção de uma ou outra teoria entre as opções descritas.

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