Não é cabível a concessão de efeito suspensivo a recurso extraordinário ou recurso especial?

RECURSO ESPECIAL CONCEITO

O Recurso Especial (Resp.) é um remédio constitucional de competência do Superior Tribunal de Justiça, que tem o escopo, como se verá adiante, manter a hegemonia e a autoridade das leis Federais (art. 105, III, "a", "b" e "c" da CF).

Vamos encontrar sua origem como também a do Recurso Extraordinário , no WRIT OF ERROR dos ingleses que tinha por fim corrigir erros de direito em favor da pare que sentir-se prejudicada, Marco Antônio Borges, em seu livro "Recursos Cíveis", afirma que nos Estados Unidos da América do Norte ele foi criado pelo JUDICIARY ACT , de 24 de setembro de 1.789, e visava preservar a supremacia da Constituição e das Leis Federais, em suas aplicações pelos Tribunais dos Estados.

O Recurso Especial foi implantado no Brasil em 26 de fevereiro de 1.891. O Recurso Especial é o mesmo recurso extraordinário, só que com a finalidade especifica de primar pelas leis Federais, ao passo que O RE verte-se unicamente e exclusivamente a matéria Constitucional. Esta partitura do recurso extraordinário deveu-se ao Supremo tribunal Federal estar assoberbado de serviço, sem contudo dar vazão aos processos que acumulavam-se. Por ocasião da Constituição de 1.988, eram 03 (três) as propostas para solucionar o conflito.

1 – Consistia em aumentar o número de ministros do STF, para agilizar os trabalhos.

2 – Restringir as hipóteses de cabimento do recurso.3 – Restringir a competência do Supremo a julgar somente matérias que diziam respeito a Constituição.

3 - A Terceira hipótese foi apresentada pelo Ministro Luiz da gama e Silva e adotada pela Constituinte de 1.988.

DA ADMISSIBILIDADE

No Inciso III do Artigo 105 da Constituição Federal, vemos os pressupostos de admissão do Recurso :

-a existência de uma causa decidida em única ou última instância;

- que o órgão prolator do mencionado decisório seja Tribunal Regional federal, Tribunal de Estado, do Distrito Federal ou de Território;

- que o acórdão verse sobre questão federal.

QUESTÃO FEDERAL

Nas letras "a", "b" e "c" do inciso III do artigo 105 estão instas as questões federais :

1 – contrariar tratado ou lei federal ou negar-lhe vigência.

2 - julgar válida Lei ou ato de governo local contestado em face de Lei federal.

3 – der a Lei Federal interpretação divergente da que haja atribuído outro tribunal.

LEI FEDERAL – TRATADO

Roenick, Herman H. de Carvalho, cita a definição de Mancuso, em contrariar ou negar vigência de Tratado ou Lei Federal, como " contrariar ou negar vigência, é o mesmo que cumprir afrontando diretamente a lei ou o tratado. "

Lei Federal significa, direito objetivo da União, compreende a Lei formal ou qualquer ato normativo do direito federal. Ex.. decretos, regulamentos ou preceitos regimentais. etc.

Tratado é o convênio, acordo, a declaração de ajuste entre duas ou mais nações, em que as partes obrigam-se a respeitar cláusula e condições; e uma vez referendado pelo Congresso nacional deve ser respeitado como Lei.

INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE.

A lei maior tem o objetivo de unificação da jurisprud6encia sobre a aplicação da mesma lei, com o fito de obter a certeza e a segurança nas relações em sociedade.

Se faz necessário que o ato decisório divergente seja de outro Tribunal que não o de cujo acórdão se esta recorrendo e que o dissenso verse sobre tese jurídica.

EFEITOS

Conceito de Efeito Suspensivo = Suspende-se a eficácia da decisão recorrida, não podendo a mesma ser executada, enquanto estiver em grau de recurso.

          Conceito de Efeito Devolutivo = Condição de remeter o processo à instância superior para reexame de causa e da decisão. É a exteriorização do principio do duplo grau de jurisdição.

Em sendo a natureza do recurso especial, em que se discute exclusivamente o direito, ele tem que ser recebido só no efeito devolutivo; sendo possível a execução provisória da sentença.

Portanto o Recurso Especial e o recurso Extraordinário não produzem o efeito suspensivo, mas apenas, como todos os recursos o efeito devolutivo em consonância ao artigo 542 parágrafo 2 do C.P.C., Por via de conseqüência, o Recurso especial não suspende a execução da sentença – artigo 497 do C.P.C.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

CONCEITO

A CONSTITUIÇÃO Federal de 1.988 em seu artigo 102, III, normatiza que compete ao STF, julgar mediante Recurso extraordinário as causas decididas em única ou última instância quando a decisão recorrida :

contrariar dispositivo desta Constituição.

Declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal.

Julgar válida lei ou ato do governo local contestado em face desta constituição.

Teresa Arruda Alvim, em seu assevera que o recurso Extraordinário o originário do direito norte americano, e significou ao longo do tempo, e principalmente, diante da estrutura Federativa do Brasil, uma resposta à necessidade da existência de um órgão superior.

O Recurso Extraordinário, portanto, sempre teve como finalidade entre outras, a de assegurar a inteireza do sistema jurídico, que deve ser submisso a Constituição (Aspectos Polêmicos e Atuais do RE e Resp., pg. 46) .

ADMISSIBILIDADE.

Além dos pressupostos inerentes a qualquer Recurso, o RE reclama mais três:

- existência de uma causa.

- decisão em única ou última instância

- envolvimento da questão constitucional

A palavra causa, deve ser entendida em sentido amplo, abrangendo todo processo em que haja uma prestação jurisdicional.

A norma condiciona, ainda que a decisão seja prolatada por outros órgãos , finalmente e necessário que a questão seja constitucional.

PROCEDIBILIDADE

O Recurso Extraordinário deverá ser interposto no prazo de 15 dias perante o presidente do Tribunal de cujo acórdão se esta recorrendo mediante petição que conterá a exposição do fato e do direito, demonstração de seu cabimento e as razões do pedido e da reforma da decisão recorrida (artigo 541, I, II, III do C.P.C.).

Protocolada , a secretária do tribunal através do órgão Oficial, intimará o recorrido para querendo apresentar contra-razões, no prazo de 15 dias (artigo 541 do C.P.C.) .

Findo o prazo será conclusos para o Presidente do tribunal, no prazo de 15 dias se manifeste.

Em caso do presidente inadmitir o remédio extremo, caberá contra este ato o Agravo Regimental ao STF.

EFEITOS

Na conformidade do parágrafo 2º do artigo 542, o Recurso Extraordinário será recebido unicamente no efeito devolutivo, propiciando, deste modo , que o recorrido, requerendo a carta de sentença, possa executar o acórdão.

DO ARTIGO 27 § 2º DA LEI 8.038/90

A conseqüência imediata e direta da inexistência de efeito suspensivo para esses recurso é a autorização de que a decisão impugnada produza desde logo as conseqüências de sua eficácia ensejando inclusive a execução provisória da decisão recorrida.

O PROCESSO CAUTELAR

Refere-se a medidas de caráter preventivo ou acautelátorio, que tornam necessárias no curso do processo principal ou para preparar o ajuizamento deste.

Será incidente , quando a medidas for requerida já no curso do processo principal, com o escopo de resguardar direitos ou interesse intimamente ligadas ao objeto da ação principal.

Preparatória será a medida, quando ela foi requerida antes da propositura da ação principal com a finalidade também de salvaguardar direitos ou interesse, que serão objeto daquela Ação principal ou munir-se de provas ou elementos indispensáveis à propositura da ação principal

A função cautelar aparece como verdadeiro reflexo da garantia constitucional do amplo acesso à justiça. O processo cautelar serve a esse objetivo maior, de forma a permitir que, nas próprias entranhas do poder judiciário, se tomem medidas capazes de garantir a eficácia de suas decisões ou preservação de bens e direitos.

PRESSUPOSTOS DA CAUTELAR.

Para a concessão da tutela cautelar há de ser observado, o risco de ineficácia do provimento jurisdicional e a plausibilidade do direito alegado (PERICULUM IN MORA E FUMUS BONI IURIS); que quando presentes determinam a necessidade da tutela cautelar.

          o fumus boni iuris significa a plausibilidade do direito alegado pela parte, isto é, a existência de uma pretensão que é provável, sendo possível ao juiz aferir através das provas carreadas aos autos.

          o periculum in mora estará presente sempre que se verificar risco de que a demora seja danosa e que possa causar dano a parte (artigo 798: ... receio de que uma parte , antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação).

O PODER DO JUIZ EM CAUTELA

A lei autoriza a que o juiz, sem sede de processo cautelar. Incidental ou acessório, profira decisões concessivas de medidas cautelares nominadas e inominadas.

Com fundamento no poder geral de cautela é que se construiu a solução que se vem adotando na jurisprudência, ou seja, o uso do processo cautelar incidentalmente na fase recursal, com vistas a se obter a concessão de medida cautelar que implique atribuir efeito suspensivo ao recurso Especial ou Recurso Extraordinário.

DO USO DA CAUTELAR EM SEDE RECURSAL

Não se pode recomendar, nem admitir, o uso indiscriminado e arbitrário de um microsistema que possui regras próprias e pressupostos claramente definidos na lei. Não se trata de conferir efeito suspensivo a recurso que não o tem, como se tratasse de um mecanismo de alteração do texto legal; trata-se, isso sim, de um processo de integração dos diversos subsistemas, como e o caso do que versa os recursos e o que se refere ao processo cautelas.

O Uso da tutela cautelar, conforme vimos, tem sido de grande utilidade nos tribunais superiores, para o especifico fim de evitar que a demora no julgamento do recurso possa causar danos irreparáveis.

CONCESSÃO DO EFEITO SUSPENSIVO

Podemos ver no artigo 497 e 542 § 2º que o recurso Especial e o recurso extraordinário não possui efeito suspensivo, tendo a regra como efeito devolutivo.

          Roenick, diz que em situações excepcionais, contudo é possível, vislumbrar-se, como o inicio da execução, ainda que provisória, um grande gravame à parte, o que ensejaria a interposição no STJ de medida cautelar objetivando a concessão de efeito suspensivo. (recursos , pg. 186....)

          NORMAS DO REGIMENTO INTERNO DO STJ

          RISTJ –

As cautelares encontram guarida :

          Artigo 34, inciso V

....são atribuições do relator

......

V – submeter à corte especial à seção ou turma, nos processos da competência respectiva Medidas Cautelares necessárias à proteção de direito suscetível de grave dano de incerta reparação, ou ainda destinadas a garantir a eficácia da ulterior decisão da causa.

          CAPITULO IV

          DAS MEDIDAS CAUTELARES.

          Artigo 288 – Admitir-se-ão medidas cautelares nas hipoteses e na forma da lei processual.

          § 1º - O pedido será autuado em apenso e processado sem interrupção do processo principal.

          § 2º - O relator poderá deferir, liminarmente a medida "ad referendum" do órgão julgador competente.

          NORMAS DO REGIMENTO INTERNO DO STF

RISTF – O amparo as cautelares são embasados em seu artigos :

          Artigo 21 " São atribuições do relator.....

          IV – submeter ao plenário ou á turma, nos processos da competência respectiva, medidas cautelares necessárias à proteção de direito suscetível de grave dano de incerta reparação, ou ainda destinadas a garantir a eficácia da ulterior decisão da causa.

          V – determinar, em caso de urg6encia, as medidas do inciso anterior "ad referendum" do plenário ou da turma.

          TITULO XI
          DOS RECURSOS

          CAPITULO I
          DISPOSIÇÕES GERIAS.

O preceituado no artigo 304 "admitir-se-ão medidas cautelares nos recursos, independentemente dos seus efeitos."

Segundo TERESA ARRUDA ALVIM, não são os regimentos internos dos tribunais superiores que tornam possível o aforamento de processo cautelar incidental buscando medidas insítas ao poder geral de cautela, mas o próprio Código de Processo Civil., pois em seu artigo 800 parágrafo único, já à muito existe a previsibilidade.

          Artigo 800 do C.P.C.

As medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa, e, quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer da Ação principal.

§ único : Interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao tribunal.

JURISPRUDÊNCIA

          1 – Agravo regimental na Petição n.º 416.4-DF (93.0010098-0) lex-jur STJ . vol.. 56 – pg. 120 e ss.

          EMENTA: Medida Cautelar . Efeito Suspensivo a Recurso Especial. Decisão monocrática de relator que, indefere liminarmente. Necessidade de sua submissão ao referendo do órgão colegiado.

          I – Uma vez interposto recurso para TSJ, não se pode afastar, em tese, a possibilidade de conhecimento de medida cautelar para suspender a execução do ato recorrido, ainda que os autos não tenham ingressado no protocolo do Tribunal.

          II – Tais medidas cautelares não podem ser indeferidas liminarmente por decisão monocratica de seu relator. A previsão regimental diz respeito somente a seu deferimento liminar, o qual deverá ser posteriormente levado à ratificação do órgão colegiado respectivo (RISTJ) art. 34, V, VI c/c CPC 798 e 799.)

          III – Tratando-se de situação de fato consolidada há mias de três anos, cujo rompimento abrupto contribuirá para agravar sensivelmente as condições de vida dos associados da agravante conformadas àquele quantum mensal resultante do tratamento isonômico sustado (periculum in mora) acentua-se o fumus boni iuris diante da inequívoca realidade jurídico processual de que a execução provisória ou definitiva dos julgados cabe à parte promover.

          IV – Agravo conhecido e provido para atribuir efeito suspensivp ao Resp interposto pelo agravante.

          2 – Petição n.º 441.3-Sp (93.13755-7) lex-jur STJ . Vol. 50 pag. 123 e ss.)

          EMENTA : Ação Rescisória Recurso Especial interposto ao acórdão que a julgou improcedente, no embargos infringentes, por maioria de votos. Medida cautelar, pleiteando efeito suspensivo para o recurso.

          I – Em principio a cautelar não tem cabimento neste sentido o extinto TFR editou, no ano de 1.986, a súmula 234, com essa redação "Nào cabe medida cautelar da coisa julgada ". No mesmo sentido, confiram-se os seguintes presedentes do STJ : RMS n.º 306 e Resp n.º 2600, de 1.990, e Resp n.º 4.076 de 1.991.

          II – Entretanto, a doutrina tem sustentado o cabimento da Ação cautelar , em casos prculiares e excepcionais. Vejam-se, entre outras, as lições de galeno lacerna e Calmon de Passos, . Em caso dessa ordem, no STJ a Ar n.º 338 Sr. Min. Padua Ribeiro, despachado 19/08/92.

          III – Caso presente que se enquadra na excepcionalidade recomendando-se o deferimento liminar da medida cautelar, achando-se reunidos os seus pressupostos.

          IV – Liminar concedida pela turma por maioria de votos.

          RECURSO ESPECIAL – Efeito Suspensivo – Providência lícita em casos excepcionais, restritivamente considerados e autorizados por norma regimental, desde que caracterizados o "periculum in mora" e o "fumus boni iuris " – Aplicação do art 34 do RISTF e dos principios da instrumentalidade e da efetividade do processo- Medida Cautelar inominada deferida (STJ)RT. 658/178.

          RECURSO ESPECIAL - Efeito Suspensivo pretendido em medida cautelar inominada – Admissibilidade de concessão da liminar, em caráter excepcional se presentes o "periculum in mora "e o "fumus boni iuris " (SSTJ) RT 703/167

          RECURSO ESPECIAL – Efeito Suspensivo – Concessão pela via da medida cautelar que só se justifica quando interposto o apelo constitucional (STJ) RT 715/264 .

          RECURSO EXTRAORDINÁRIO – Interposição em mandado de segurança – decisão que autorizou o desmatamento de área considerada de grande importância para o meio ambiente – Modalidade recursal destituída de efeito suspensivo , com conseqüente ineficácia em caso de provimento, diante do fato consumado – Suspensão de eficácia do artigo 297 do Regimento Interno Declarações de votos (STF) RT 636/184.

          Analise de alguns acórdãos da concessão do Efeito suspensivo – citados por Teresa Arruda Alvim .

          1 º - " No STF, acertadamente se concedeu EFEITO SUSPENSIVO, mediante pedido de tutela cautelar, a recurso EXTRAORDINÁRIO interposto de acórdão que confirmou sentença que decretou a insolvência civil de devedor de título extrajudicial.

Segundo consta do acórdão, houve o pagamento de determinado crédito em concordata suspensiva de falência, com o levantamento dos valores pelo credor que cedeu parte de seu crédito a terceiro. Este, por sua vez, propôs execução de título extrajudicial contra o avalista do título de crédito, requerendo a penhora em garantia de cédula rural, o juiz determinou ao credor que indicasse outros bens suscetíveis de constrição judicial. Com a informação da inexistência de outros bens houve pedido de decretação da insolvência civil do devedor, o que efetivamente ocorreu.

O Executado opôs embargos, que foram rejeitados, e apelou dessa sentença, demonstrando ser titular de vasto patrimônio, capaz de responder pela execução. Essa apelação foi desprovida, todavia, pelo TJGO, tendo o devedor interposto Recurso Extraordinário em que alegou a quitação da dívida pelo devedor principal.

Visando imprimir Efeito Suspensivo a esse recurso, e com fundamento no fumus boni iuris consistente na existência de bens para suportar a execução, de um lado e de outra parte, na quitação da dívida pelo devedor principal e no Periculum in mora presente na situação de ter que arcar com todas as conseqüências da decretação de sua insolvência civil, é que se formulou pedido cautelar. Destacado a existência do Fumus boni iuris e do periculum in mora – cautelar provida.

          2º - " Acórdão relatado pelo Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira corretamente concedeu medida cautelar para suspender a eficácia de decisão que decretou o despejo de clínica médica, porque, segundo se alegou e provou, em sede de pedido cautelar, havia duas outras ações em curso, uma visando a renovação do contrato de locação e outra pela locadora do imóvel. Por esses fundamentos, se entendeu haver plausibilidade do direito alegado e evidente periculum in mora, pois, sem a suspensão da eficácia da decisão impugnada, a execução implicaria despejo da clínica médica, com todas as conseqüências danosas daí advindas ".