São requisitos objetivos para a concessão da pena restritiva de direitos?

Aplicação das penas restritivas de direitos, autônomas, substituíveis e revisíveis, às penas privativas de liberdade, como instrumento de evitação ao encarceramento.

Leitura normativa da construção contemporânea do modelo pátrio, que objetiva desarmar a cultura do encarceramento, visando impedir o ingresso na microssociedade de autores de delitos de pequeno potencial ofensivo, evitando a contaminação deletéria das instituições totais. Na ciência, não existem conclusões definitivas

Introdução

1. O legislador deve evitar a criminalização de atos por meras razões de oportunidade, de escassa relevância ética, social, cultural, política ou econômica, pois o Direito Penal possui um caráter subsidiário, fragmentário, só devendo se socorrer da pena diante da intolerabilidade do conflito perante o fracasso de outras formas de controle social. No Estado social e democrático de Direito, a cominação de uma pena objetiva regular a vida social, assegurando um mínimo satisfatório por meio da proteção dos bens jurídicos e do controle social. É o legislador que, como delegado da macrossociedade, criminaliza ou despenaliza condutas, avalia os grandes conflitos sociais de seu tempo, visando a paz social e a tranquilidade pública e procura estabelecer, por meio de normas, uma sociedade democrática e justa.

2. Já no que tange à prevenção geral positiva limitadora, seus defensores expressam-se pelo limitar o poder punitivo do Estado. Para tal vertente, o Direito Penal atuaria como uma forma de controle social, caracterizado pela sua formalização. A pena deveria manter-se nos limites do Direito Penal do ato e da proporcionalidade e tão só ser composta através de um procedimento presidido pelas garantias constitucionais. Para Roxin, na aplicação da pena está inscrita a ideia de prevenção geral (positiva ou negativa) e especial, pois intimidará o apenado diante da possibilidade de reincidir e manterá a sociedade mais segura durante o cumprimento da pena.

3. Hassemer vê que a prevenção geral positiva seria a reação estatal diante dos fatos puníveis, protegendo, ao mesmo tempo, a consciência social da norma. Abandona uma prevenção geral intimidadora (prevenção geral negativa) e se inclina por uma prevenção geral ampla (prevenção geral positiva ou integradora) que só venha a perseguir a estabilidade da consciência do Direito, buscando converter o Direito Penal no último dos controles sociais. Recorde-se que a prevenção negativa ou “medo da pena” não tem reflexos positivos sequer perante o extrato de atores do white collor crime. Construída por Feuerbach, defendia o aviso do legislador a coletividade da imposição da pena pela violação da norma, imaginando uma sociedade robotizada. A prevenção geral positiva limitadora ou integradora geraria um efeito de pacificação, diante da aplicação e execução da pena, tranquilizando a sociedade pela realização do direito com o término do conflito. Jakobs defende que a pena tem como única missão confirmar contrafactamente a vigência da norma violada pelo delito, fortalecendo “a fidelidade e a confiança dos cidadãos no Direito” (prevenção geral positiva fundamentadora), enfim, “garantir a identidade da sociedade”. Tal vetor doutrinário advoga que a ameaça da aplicação da pena atua com eficácia para reforçar e consolidar o sentimento de confiança estatal. Assim, o destinatário seria a coletividade e não o infrator normativo. O critério de proporcionalidade entre o delito e a pena, embora historicamente sempre tenha sido a justiça, passa a aproximar a retribuição da prevenção especial e geral. O fim da prevenção especial perdeu o seu conteúdo puramente naturalístico. As propostas buscam uma estabilização social da norma e a confiança na mesma. Tal postura não adota propostas retribucionistas, na reafirmação das regras de convivência, sem perder sua função limitadora ou integradora, que se desenvolve com a prevenção especial e com a culpabilidade como limite da pena.

4. A prevenção geral positiva redefine a finalidade da pena, a qual possui a função de ratificar a normalidade violada pelo autor do delito e colocar em manifesto que essa norma segue vigente. No início, por excesso de cautela, aponta-se a dificuldade de sua fiscalização, razão pela qual os magistrados relutavam em implantá-las. Aduza-se que não é excluído o princípio da humanidade, sem a inclusão social, quando possível a ressocialização do infrator violador da norma. A pena é uma resposta esperada de desautorização e ratificação de uma relação comunicativa. É complexo saber se a pena é necessária para a ratificação da norma violada, como determinar a adequada proteção de um bem jurídico. Este é a finalidade da norma, o qual será o que o legislador elegeu. O que se protege é a norma, pois o bem jurídico protegido é a norma.

I - Penas restritivas de direitos

1. Desde 1960, busca-se um meio de vencer as vulnerabilidades das penas privativas de liberdade de curta duração. Com o surgimento no Brasil da Lei nº 9.714/98, a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos é determinada pela natureza do crime e pela duração da pena aplicada. Pode-se dizer que foi a maior inovação da Reforma de 1984, criando obrigações, limitando direitos e restringindo a liberdade, por tempo determinado. Caracterizam-se por serem autônomas, substitutivas e reversíveis das penas privativas de liberdade; observados pressupostos objetivos e subjetivos, presentes as condições de admissibilidade, torna-se obrigatória a substituição. Há uma contradição entre o processo de encarceramento e a finalidade de recuperação do apenado. A microssociedade deforma a personalidade do condenado, alimenta a sua revolta, corrompe e avilta, pois a prisão possui um tripé de vulnerabilidade sistêmica: superlotação, promiscuidade e ociosidade. É indubitável que quanto mais tempo o apenado permanecer na microssociedade, mais inadaptado estará para se integrar à sociedade. A adoção das penas substitutas das penas privativas de liberdade busca evitar a contaminação carcerária com os presos residuais e torna o sistema de justiça criminal menos repressivo, pois o mal da prisão é a própria prisão. A prisão não reeduca, não ressocializa e não instrumenta para a liberdade; ao contrário, desajusta, degrada, revolta e inviabiliza a inserção obrigatória pelo término de seu cumprimento.

2. A classificação didática das penas será: a) penas privativas de liberdade (reclusão, detenção e prisão simples); b) penas restritivas de liberdade (prisão domiciliar, limitação de fim de semana e prestação de serviço à comunidade); c) penas restritivas de direitos (interdições ou proibições); d) penas pecuniárias (multas, prestações ou proibições) e também multas, prestações pecuniárias, perda de bens e valores. Com a edição da Lei nº 11.343, de 22 de agosto de 2006, acrescenta-se ao catálogo de penas no direito brasileiro a pena de advertência sobre os efeitos das drogas (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (inc. III).

3. O sucesso da aplicação das penas restritivas de direitos está diretamente ligado ao processo cultural diante das reações conservadoras e retrogradas às medidas alternativas à evitação do encarceramento. Ter-se-á, pois, a prisão como ultima ratio do controle social e, por consequência, será prioritário que se procure manter o infrator não residual na macrossociedade, dentro do possível, participando na comunidade, prestando sua atividade laborativa e junto da família e companheiros, deixando de ingressar no sistema deletério, evitando a síndrome da prisionalização (desassocialização do apenado). Desde muito, há o questionamento da utilidade ou não da imposição aos condenados ausentes de potencial risco à segurança e à paz social de pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos de duração e o delito não tenha sido cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou qualquer que seja a pena se o delito for culposo, por sua absoluta inutilidade de ordem prática pela natureza deletéria da prisão. A aplicação de uma pena privativa de liberdade de curta duração conduz a um sofrimento inútil e desnecessário. O Código Penal italiano de 1889 já previa trabalhos comunitários, em casos de insolvência diante de multas e na criminalidade bagatelar. A introdução da limitação do fim de semana consolida-se na Inglaterra com o Criminal Justice Act de 1948. As primeiras penas restritivas sistêmicas são encontradas no Código Penal soviético, isto é, a prestação de serviços à comunidade, vindo em 1960 a implantação dos trabalhos correcionais sem privação da liberdade e cumpridos no distrito da culpa. O sistema inglês é considerado o exemplo na aplicação das penas restritivas de liberdade, principalmente, pelo Criminal Justice Act de 1972, quando foi introduzido o Community Service Order, pena que poderia ser aplicada com a concordância do condenado. Paralelamente, deve ser elaborado um relatório acerca da personalidade do réu e dados familiares. Ao lado do serviço comunitário o sistema inglês adota o binding over, compromisso pessoal da apresentação imediata quando convocado a ter uma boa conduta social.

4. Sublinhe-se a relevância da Moção de Goiânia de 1973, reafirmada pela de 1981, que recomendava “a introdução de medidas humanísticas conducentes à reintegração social do condenado como: ampliação do perdão judicial, do sursis e do livramento condicional, além de outras medidas substitutivas da pena de prisão”. A estratégia adotada pela Reforma Penal de 1984 e, em especial, pela Lei nº 9.099/1995, está corretamente imaginada e proposta, desde que a execução se realize mediante um programa bem dimensionado e possível de ser executado na prática, com uma fiscalização efetiva por parte da execução penal para honrar os objetivos sonhados e perseguidos. A propósito, as penas restritivas de direitos devem ter um tratamento cuidadoso por parte de nossos magistrados sem também esquecer a necessidade de aliviar inclusive o custo financeiro carcerário e a superlotação das unidades prisionais, recolhendo apenas aqueles que não possam conviver com a liberdade tornando intolerável o convívio social. São sanções modernas e traduzem os anseios de Von Liszt na luta contra as penas privativas de liberdade de curta duração buscando uma primeira fase do processo de substituição da pena de prisão para vencer o óbice da superlotação carcerária.

5. Vale esclarecer que as penas restritivas de direitos não são previstas na Parte Especial, ou melhor, não estão expressas como sanções aos tipos de delitos elencados. Vê-se, assim, que as penas restritivas de direitos são autônomas. Tal natureza autônoma fica evidente nos arts. 302, 303 e 307 da Lei nº 9.503/97 (Código de Trânsito Brasileiro) e no art. 28, da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas). O caráter autônomo das penas restritivas de direitos está registrada na Súmula nº 493 do STJ (“É inadmissível a fixação de pena substitutiva (art. 44 do CP) como condição específica do regime aberto”). O objetivo lógico consiste em evitar o encarceramento desnecessário do cidadão que preenche os requisitos objetivos e subjetivos para a substituição das penas privativas de liberdade pelas restritivas de direitos, sendo, pois, medida despenalizadora. É ilusão imaginar que retroalimentam a impunidade pela precariedade do sistema de fiscalização, presente sempre a crítica, produto da cultura do encarceramento. Visa-se a impedir o ingresso na microssociedade de autores de delitos de pequeno potencial ofensivo, evitando a contaminação deletéria das instituições totais. Na questão pertinente, nas crises emergenciais, à ampliação do poder político do estado, deve o legislador evitar a banalização do ius puniendi, com o real aumento da massa de condenados pela criminalização de condutas toleráveis no conflito de crescente violência no cotidiano da vida na macrossociedade.

6. Na Reforma Penal de 1984, estavam elencadas como penas restritivas de direitos, a prestação de serviços à comunidade, limitação de fim de semana e interdição temporária de direitos, porém a Lei nº 9.714/98, fez acrescentar as penas de prestação pecuniária e perda de bens e valores. São penas autônomas, não integram o sistema progressivo de penas, razão pela qual não são formas de cumprimento de pena privativa de liberdade. Com a edição deste diploma, em parte, não foi feliz o legislador ao reforçar o papel simbólico da reprovação penal, o qual, mantendo penas restritivas inócuas (limitação de fim de semana, interdição temporária de direitos e aplicação de penas de multa de difícil reparação), aumentou o elenco normativo (prestação pecuniária e perda de bens de valores) e aditou uma nova modalidade de interdição de direitos (proibição de frequentar determinados lugares), questionável diante do art. 5º, XXXIX, da Carta Republicana. Embora saliente-se o caráter substitutivo das penas restritivas de direitos (art. 44, caput, do CP), pode-se encontrar nos arts. 292 e 302 do CTB penas restritivas cumulativamente às penas privativas de liberdade, bem como, por exemplo, no art. 28 da Lei nº 11.343/2006. A aplicação de uma pena privativa de liberdade de curta duração, parafraseando Roxin conduz a um sofrimento inútil e desnecessário. Pontue-se que a suspensão condicional da pena só será cabível na hipótese de vedação da substituição da privativa de liberdade pela restritiva de direitos.

II - Requisitos objetivos e subjetivos:

As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: a) a pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos (se a condenação for por pena privativa de liberdade igual ou inferior a 1 (um) ano, a substituição poderá ser feita por multa, por uma restritiva de direitos e multa, ou por duas restritivas de direitos) e o crime não tenha sido cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, ou qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo (art. 44, I). A vedação da substituição não alcança somente a violência física ou real, mas também a presumida (STF, HC 99.828/SP, 2ª T., rel. Min. Gilmar Mendes, j. 17.5.2011). No caso de concurso de crimes, a substituição somente será possível se o somatório das penas não ultrapassar 4 (quatro) anos; b) o acusado não seja reincidente em crime doloso, salvo se diante da condenação anterior a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tem operado em virtude da prática do mesmo crime. Cogita-se de crime da mesma espécie, previsto no mesmo tipo penal, não tendo relevância se na forma simples, privilegiada, qualificada ou consumada (art. 44, II); c) a suficiência da substituição seja indicada pela culpabilidade, não se incorporando a avaliação, as consequências do crime e o comportamento da vítima. O fundamento para a individualização da pena é a culpabilidade do autor. Cogita-se da culpabilidade do fato e não da culpabilidade por disposição de condição de vida. A confusão entre os conceitos de periculosidade e de culpabilidade dentro da culpabilidade do caráter analisado perante um Direito Penal retributivo orientado pelo princípio da prevenção especial. Na hipótese sub censura cuida-se de culpabilidade por fato que se obtém tomando em conta a personalidade do autor. A lei ordena ao magistrado que leve em conta na individualização da pena os efeitos que são esperados na vida futura do autor em sociedade. A finalidade da prevenção especial permite justificar a intervenção na esfera dos direitos do indivíduo nos limites do Estado de Direito. Em suma, repetindo o projeto alternativo alemão (1962): “O juiz não necessita esgotar o limite máximo da pena adequada a culpabilidade se não existem razões de prevenção geral ou especial que assim se aconselhem” (§§2º e 53º, do projeto de 1962). Aliás, desde Senica, a essência da pena estava vinculada a concepções preventistas, tornando-se relevante em dois níveis distintos: a) na determinação dos pressupostos; b) na sua individualização. A prevenção geral adquire significação na individualização da pena e, como fundamento desta individualização, se reconhece a gravidade do delito, que é o que determina a medida da culpabilidade. Não se excepcionam os crimes de curta duração de pena praticados com violência ou grave ameaça. A solução para os crimes de pequeno potencial ofensivo é o sursis ou o regime aberto. Não há limite para a substituição no crime culposo. Os requisitos são cumulativos (objetivos e subjetivos). A gravidade do crime deve ser concreta e não abstrata. Na hipótese de não cabimento da substituição pela restritiva de direitos, o magistrado poderá conceder a suspensão condicional da pena ou aplicar o regime aberto.

III - Execução provisória da pena restritiva de direitos

1. Diante da polêmica decisão do Supremo Tribunal Federal pertinente à possibilidade da execução provisória da pena privativa de liberdade em razão da garantia constitucional da presunção de inocência e de não culpabilidade, por decisão majoritária que reverteu seu questionamento adotado a partir de 2009 para possibilitar o recolhimento à prisão, iniciando-se o cumprimento “após decisão condenatória por tribunal de segunda instância”, sob o fundamento de que seria a sede onde se finda a análise dos fatos e das provas que se assenta a culpa do condenado (STF, HC 126.292/SP, Pleno, rel. Min. Teori Zavascki, j. 17.2.2017). A Corte Suprema voltou a revisitar a questão revertendo tal posicionamento, diante da leitura do texto constitucional. A matéria está em discussão no Congresso Nacional, por pressão da mídia sob o argumento do aumento da impunidade.

2. Ressurge a questão que envolve a possibilidade ou não de se executar provisoriamente penas restritivas de direitos. O art. 147 da Lei de execução Penal é taxativo ao dispor que: “Transitado em julgado a sentença que aplicou a pena restritiva de direitos, o juiz da execução, de ofício ou a requerimento do Ministério público, promoverá a execução, podendo, para tanto, requisitar, quando necessário, a colaboração de entidades públicas ou solicitará a particulares”. Aduza-se que, o projeto de alteração da Lei de Execução Penal (2013) propõe que o magistrado determine o início da execução através da “Central Municipal de Alternativas Penais” e do Patronato, com a colaboração de instituições de ensino, entidades públicas ou particulares.

3. A Suprema Corte já se manifestara expressamente sobre a impossibilidade da execução das penas restritivas de direitos antes do trânsito em julgado, diante da norma expressa na Lei de Execução Penal. O Superior Tribunal de Justiça havia admitido a possibilidade da determinação da execução provisória da pena privativa de liberdade substituída pela restritiva de direitos (STJ, AgRg no REsp 1627367/SP, 6ª T., rel. Min. Sebastião Reis Junior, j. 15.12.2016).

4. Em recente decisão, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça reafirmou que as penas restritivas de direitos só podem ser executadas após o trânsito em julgado da sentença condenatória, ex vi do art. 147 da Lei de Execução Penal, “em vista da ausência de apreciação pelo plenário do Supremo tribunal Federal quanto à possibilidade de executar a reprimenda restritiva de direitos antes do trânsito em julgado da condenação” (STJ, HC 396.658/SP, 6ª T., rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 27.6.2017).

5. A violência doméstica e familiar contra a mulher se constitui como uma das formas de violação dos direitos humanos. Destaca-se o reconhecimento quando a agressão ocorre na esfera de âmbito da família, aparentados ou unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa, ou quando se refere à existência de “qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação”. A Lei nº 11.340/2006 não veda a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, obstando apenas a imposição de prestação pecuniária e o pagamento isolado de multa. O art. 44, I, do CP proíbe a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos quando o crime for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa (STJ, HC 455.692/SP, 5ª T., rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 23.10.2018). Sendo a pena privativa de liberdade aplicada seja inferior a 4 (quatro) anos, o crime foi cometido com violência à pessoa, é motivo suficiente para obstaculizar o benefício da substituição da pena. A violência pode ser física, psicológica, sexual, patrimonial ou moral. Firmou o Supremo Tribunal Federal: “Lesão corporal leve praticada no âmbito doméstico ou familiar. Lei 11.340/2006. Condenação. Detenção. Pena inferior a 4 anos. Crime cometido com violência à pessoa. 3. Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Impossibilidade. Art. 44, I, do CP. 4. Constrangimento ilegal não caracterizado” (STF, HC 114.703/MS, 2ª T., rel. Min. Gilmar Mendes, j. 16.4.2013). Registre-se que incabível a substituição pela restritiva de direitos (art. 44, I, do CP), poderá haver a possibilidade da aplicação da medida penal do sursis (art. 77 do CP).

6. A traição é historicamente premiada: de Judas Iscariotes, que vende Cristo; de Calabar, que delatou brasileiros aos holandeses; e de Tommaso Buscetta, que delatou o crime organizado italiano, ao promotor Giovanni Falcone. No Brasil, a operação “Lava Jato”, em torno da corrupção de políticos culpáveis e autoridades públicas com todos os seus desdobramentos nacionais, estaduais, municipais e internacionais. A expressão “colaboração premiada” surge com a edição da Lei nº 13.850/2013, que a doutrina repudia ao tratar de “extorsão premiada”. Nesta nota introdutória, aponta-se o art. 4º, §14, da legislação supracitada: “Nos depoimentos que prestar, o colaborador renunciará, na presença de seu defensor, ao direito do silêncio e estará sujeito ao compromisso legal de dizer a verdade”. Gize-se o constante no art. 5º, LXIII, da Carta Política: “opreso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”. Se inexistir coação, inexiste violação ao direito de não produzir prova contra si mesmo (direito ao silêncio). A Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013, outorga a possibilidade da substituição, visto que a teor do caput do art. 4º “O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados”. Para que a colaboração premiada possa ser homologada é necessário que o delator comprove todos os termos de sua delação.

7. O nosso legislador adotou o sistema legal (numerus clausus) nos crimes hediondos, cujo rol taxativo está inscrito no art. 1º da Lei nº 8.072/90, vedada qualquer ampliação por via analógica ou através de interpretação extensiva. Defende-se que a “hediondez” deveria ser avaliada pela motivação da conduta e a execução do ato, observada a listagem normativa, diante do princípio da legalidade. Perante nosso direito, o magistrado não tem a liberdade de avaliação diante do caso concreto, ficando capsulado no rol etiquetado pelo legislador. No país de tantas desigualdades sociais, a norma constitucional impõe um regime jurídico diferenciado pelo rigorismo influenciado e mobilizado pela mídia alimentada pela revolta social. A teor do art. 5º, inciso XLIII, “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”. Não foi concedida natureza hedionda aos crimes militares (STJ, HC 30.056/RJ, 6ª T., rel. p/ acórdão Min. Hélio Quaglia Barbosa, j. 16.11.2004). Por fim, em resumo, são crimes hediondos a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo, sendo insuscetíveis de anistia, graça, indulto e fiança. A lista de crimes equiparados está no art. 1º da Lei nº 8.072/90, observados os acréscimos dados pela edição da Lei nº 13.964/2019. A posição do Supremo Tribunal Federal é no sentido da admissibilidade, desde a época do regime integralmente fechado (STF, HC 84.928/MG, 1ª T., rel. Min. Cézar Peluso, j. 27.9.2005). Removeu o óbice da parte final do art. 44 da Lei nº 11.343/2006, como também a expressão análoga vedada a conversão de penas restritivas de direitos, constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma, com a declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos (STF, HC 97.256/RS, Pleno, rel. Min. Ayres Britto, j. 1.9.2010).

8. O Supremo Tribunal Federal firmou a inadmissibilidade da substituição da pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos, diante da vedação da aplicação analógica (STF, HC 91.155/SP, 1ª T., rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 21.6.2007). O art. 44 não se aplica aos crimes militares, pois o art. 59 do Código Penal Militar disciplinou de modo diverso as hipóteses de substituição cabíveis sob sua égide (STF, HC 94.083/DF, 2ª T., rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 9.2.2010).

9. A Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e dá outras providências. Ao contrário do art. 44 do CP, vê-se que cabe substituição ainda que tenha o ato sido praticado com violência ou grave ameaça à pessoa, não vedando o benefício ao reincidente em crime doloso nem ao específico. Assim, o art. 7º do citado diploma dispõe que “As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade quando: I - tratar-se de crime culposo ou for aplicada a pena privativa de liberdade inferior a quatro anos; II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias do crime indicarem que a substituição seja suficiente para efeitos de reprovação e prevenção do crime. Parágrafo único. As penas restritivas de direitos a que se refere este artigo terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída”. No art. 8º, elenca as penas restritivas de direitos: prestação de serviços à comunidade; interdição temporária de direitos; suspensão parcial ou total de atividades;prestação pecuniária; e o recolhimento domiciliar.

IV - Descumprimento injustificado da restrição imposta

Se o apenado não tiver justificado o descumprimento, faz-se obrigatório restabelecer a pena privativa de liberdade substituída, desestimulando-se a impunidade e o descrédito nas penas alternativas. Na avaliação da justificativa, impõem-se os limites da proporcionalidade e da razoabilidade. Na hipótese, se A vinha comparecendo regularmente para o cumprimento da prestação de serviços à comunidade, a falta de informação ao juízo competente quanto à mudança de seu endereço não acarreta a sanção prevista no art. 181, § 1º, a, da LEP, qual seja, a conversão da pena restritiva de direito em privativa de liberdade. A interpretação teleológica ao dispositivo supramencionado revela que a intenção do legislador foi o de punir aqueles que buscam furtar-se ao cumprimento da pena alternativa (STF, HC 95.370/ RS, 1ª T., rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 31.3.2009).

V – Estrangeiro

Há possibilidade da substituição em relação à pessoa estrangeira, diante do princípio da isonomia. O Supremo Tribunal Federal pacificou que “mesmo aquele sem domicílio no Brasil, tem direito a todas as prerrogativas básicas” (STF, HC 103.311/PR, 1ª T., rel. Min. Luiz Fux, j. 7.6.2011). A Lei nº 13.445, de 24 de maio de 2017 (Lei de Migração), ratifica que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país o direito à igualdade.

VI - Condenação à pena privativa de liberdade por novo crime

A superveniente condenação não impõe a obrigatoriedade da conversão da pena restritiva de direitos. Priorizando a medida de política criminal alternativa, só haverá conversão na hipótese de o condenado não poder cumprir a pena substitutiva anterior. A pena restritiva de direitos poderá ser convertida em privativa de liberdade se, durante a execução, houver nova condenação, tornando-se incompatível com a forma de cumprimento anterior (STJ, HC 112.088/RS, 5ª T., rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 16.4.2009).

VII – Conversão

O art. 180 da LEP trata das conversões, estabelecendo que a pena privativa de liberdade não superior a dois anos poderá ser convertida em restritiva de direitos, desde que: a) o condenado esteja cumprindo em regime aberto; b) tenha cumprido, pelo menos, um quarto da pena; c) os antecedentes e a personalidade do condenado indiquem ser a conversão recomendável. A pena restritiva de direitos será convertida em pena privativa de liberdade nas hipóteses do art. 45 e seus incisos do Código Penal. A posição do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, diante da natureza jurídica diversa da pena de multa, se a prestação pecuniária não for atendida, dará lugar à execução da originária pena privativa de liberdade, conforme previsão do art. 44, § 4º, do Código Penal (STJ, HC 22.668/MG, 6ª T., rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 22.4.2003). Firmou a Corte que a prestação pecuniária pode ser convertida em pena privativa de liberdade (STJ, HC 92.441/RS, 5ª T., rel.ª Min.ª Laurita Vaz, j. 21.8.2008). O período de descumprimento injustificado da pena será convertido em pena privativa de liberdade, feita a detração do tempo efetivamente cumprido, respeitado o saldo de 30 (trinta) dias. Atendidos os requisitos para a substituição da pena corporal (art. 44, § 2º, do CP), o magistrado deve escolher, a alternativa prevista em lei que melhor atenda os objetivos da pena, não sendo socialmente recomendável a aplicação de multa substitutiva, em crimes cujo tipo penal já prevê multa cumulativa com a pena privativa de liberdade, hipótese em que a restritiva de direitos menos gravosa para o réu é a prestação pecuniária, passível de conversão (STJ, AgRg no HC 398.255/SC, 6ª T., rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 26.3.2019).

VIII - Regras de substituição

a) na condenação igual ou inferior a 1 (um) ano, a substituição pode ser feita por multa ou uma pena restritiva de direitos irrelevante se o crime é doloso ou culposo; b) na condenação superior a 1 (um) ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma restritiva de direitos e multa ou duas restritivas de direitos; c) na condenação igual ou inferior a 6 (seis) meses, a substituição pode ser feita por uma restritiva de direitos.

IX – Compatibilização

Se aplicadas 2 (duas) penas restritivas de direitos, o condenado poderá cumpri-las simultaneamente, se forem compatíveis entre si e sucessivamente às demais. Não houve revogação tácita na regulação da multa substitutiva prevista no art. 44, § 2º (“Na condenação, igual ou superior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos”), em relação ao art. 60, § 2º (Multa substitutiva. “A pena privativa de liberdade aplicada, não superior a seis meses, pode ser substituída pela multa, observados os critérios dos incisos II e III do art. 44 do Código Penal”), do mesmo permissivo legal. Se cominadas pena privativa de liberdade e multa, cumulativamente, não há vedação da substituição da pena privativa de liberdade da multa vicariante, pagando o apenado 2 (duas) multas (cúmulo). Assim, há compatibilidade do art. 60, § 2º, com o art. 44, § 2º, do Código Penal. A pena igual ou inferior a 6 (seis) meses pode ser substituída por multa (art. 60, § 2º, do CP) ou restritiva de direitos (art. 44, § 2º, do CP); a superior a 6 (seis) meses e igual ou inferior a 1 (um) ano, poderá ser substituída por uma restritiva de direitos. Inexiste desproporcionalidade ou ilegalidade, de modo que há compatibilização no cumprimento das penas de prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária (STJ, AgRg no HC 466.655/SC, 5ª T., rel. Min. Felix Fischer, j. 12.3.2019). Em síntese, não houve revogação tácita na regulação da multa substitutiva prevista no art. 44, § 2º, ora em comento, em relação ao art. 60, § 2º, do mesmo permissivo legal. Se cominadas pena privativa de liberdade e multa, cumulativamente, não há vedação da substituição da pena privativa de liberdade da multa vicariante, pagando o apenado 2 (duas) multas (cúmulo).

X - Superveniência de condenação

A pena privativa de liberdade pela prática de outro crime (regime aberto), o juiz da execução poderá deixar de aplicar a conversão, desde que seja possível ao condenado cumprir a pena anterior substituída. A teor do § 5º do art. 44 do Código Penal: “Sobrevindo, condenação à pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior”. O Supremo Tribunal Federal admite que a pena restritiva de direitos tenha a sua execução suspensa e, não convertida, até a decisão final e definitiva, como também o prazo prescricional (art. 116 do CP). Diante da ausência de manifestação expressa do Supremo Tribunal Federal e a teor do art. 147 da LEP, não é possível a execução da pena restritiva de direitos antes do trânsito em julgado da condenação (STJ, HC 436.307/SP, 5ª T., rel. Min. Reinaldo Soares da Fonseca, j. 16.8.2018). O descumprimento da pena restritiva em sede de transação não implica conversão em pena privativa de liberdade, ao contrário da pena imposta. A substituição é um direito subjetivo do condenado.

XI - Sistema de cominação

1. O presente dispositivo legal veio a ser derrogado com a edição da Lei nº 9.714/98, diante do art. 44, I, do Código Penal, que permitiu a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade até 4 (quatro) anos por restritiva de direitos. Todavia, aproveita-a para uma releitura genérica da pena restritiva de direitos nesta direção em substituição as privativas de liberdade, independente da cominação na parte especial. Gize-se, as penas restritivas de direitos possuem um triplo aspecto, são: autônomas, substitutivas e conversíveis. Os critérios de suficiência são os mesmos elencados no art. 59 do Código Penal em relação à individualização da pena, salvo os itens relativos às consequências do injusto e ao comportamento da vítima, entendido que a substituição seja suficiente aos fins colimados. A Lei nº 9.714, de 25 de novembro de 1998, prevê que a pena restritiva de direitos será convertida em privativa de liberdade quando houver injustificado descumprimento da restrição imposta. Dita que “Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior”. As penas restritivas de direitos, que deverão ter a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída, são aplicáveis independentemente de previsão na Parte Especial, visto que, sendo penas substitutivas, apresentam um caráter genérico de escala móvel em sua aplicação. Repita-se, as penas restritivas de direitos não estão previstas na Parte Especial. O momento de substituir a pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos é quando, depois de aplicada a primeira, verifica o julgador a possibilidade e oportunidade no caso concreto de substituí-la pela segunda.

2. O art. 147 da LEP reza que “Transitada em julgado a sentença que aplicou a pena restritiva de direitos, o juiz da execução, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, promoverá a execução, podendo para tanto, requisitar, quando necessário, a colaboração de entidades públicas ou solicitá-la a particulares”. Há centrais específicas para o cumprimento, principalmente, no que pertine à prestação de serviço à comunidade. No que concerne à execução provisória da restritiva de direitos, é vedada pelo texto expresso “transitada em julgado”. Se houver mudança constitucional (diante da cláusula pétrea), haveria uma antecipação do trânsito em julgado (decisão condenatória proferida em 2ª instância), com a possibilidade do pedido revisional aos tribunais superiores pela via de recursos ordinário e extraordinário.

3. Haverá revogação da pena restritiva de direitos quando existir, durante o seu cumprimento, outra condenação que demonstre a incompatibilidade de seu cumprimento (a soma das penas ultrapassa o limite de 4 (quatro) anos. Firmou o Superior Tribunal de Justiça que “A superveniência de nova condenação que impossibilite o cumprimento simultâneo de reprimendas justifica a conversão da sanção restritiva de direitos em pena privativa de liberdade e a conseqüente unificação de penas, nos termos do art. 111 da Lei nº 7.210/84 (LEP)” (STJ, HC 360.379/RS, 5ª T., rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 13.9.2016). Por fim, admite-se a alteração da forma de cumprimento, ex vi do art. 148 da LEP (ao invés de prestar 1 (uma) hora de tarefa por dia possa fazê-lo em 7 (sete) horas em um só dia, em determinada unidade assistencial.

XII - Tempo de duração

1. As penas restritivas de direitos independem de cominação na Parte Especial, visto que substituem as penas privativas de liberdade previstas, observadas as condições legais. O legislador limitou entre as penas restritivas de direitos, a prestação de serviço à comunidade ou às entidades públicas, a interdição temporária de direitos e a limitação de fim de semana, que possuem a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída. Ressalvou, se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substituída em menor tempo, nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada (STJ, EDcl nos EDcl no REsp 827.940/SP, 5ª T., rel.ª Min.ª Laurita Vaz, j. 2.4.2009). O inciso III não tem aplicação, visto que se referia à pena de recolhimento domiciliar, que foi vetada. A antecipação do cumprimento de pena só é cabível no que pertine à prestação de serviços à comunidade ou às entidades públicas (§ 4º do art. 46 do CP).

2. As penas restritivas de direitos, que deverão ter a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída, são aplicáveis independentemente de previsão na Parte Especial, visto que, sendo penas substitutivas, apresentam um caráter genérico de escala móvel em sua aplicação. O momento de substituir a pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos é quando, depois de aplicada a primeira, verifica o julgador a possibilidade e oportunidade no caso concreto de substituí-la pela segunda.

Álvaro Mayrink da Costa

Doutorado (UEG). Professor Emérito da EMERJ. Desembargador (aposentado) do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.