Qual o tratamento especial concedido às empresas de pequeno porte e microempresas na habilitação?

I – DO ENQUADRAMENTO DAS MPEs

a) DO DESENQUADRAMENTO

b) DA FORMA DE COMPROVAÇÃO DO ENQUADRAMENTO

c) DAS EXCLUDENTES AO TRATAMENTO DIFERENCIADO

II – DA REGULARIZAÇÃO FISCAL TARDIA

III – DA PREFERÊNCIA DE CONTRATAÇÃO – EMPATE FICTO

IV – DA POSSIBILIDADE DE EMISSÃO DE CÉDULA DE DE CRÉDITO MICROEMPRESARIAL

V – DAS LICITAÇÕES DIFERENCIADAS

a) DA EXCLUSIVIDADE NA PARTICIPAÇÃO PARA AS MPEs

b) DA SUBCONTRATAÇÃO DAS MPEs

c) DA COTA DE 25% DO OBJETO DA LICITAÇÃO ÀS “MPEs”

d) DA PRIORIDADE NA CONTRATAÇÃO COM VALOR ATÉ 10% DO MELHOR PREÇO

e) HIPÓTESES DA NÃO APLICAÇÃO DOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS PELOS ARTIGOS 47 E 48 DA LEI

*Atualizado com as alterações da Lei nº 147/2014 e Lei nº 155/2016.

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I – DO ENQUADRAMENTO DAS MPEs

A definição do enquadramento está disciplinada nos incisos I e II do artigo 3º da Lei 123/2006, observe:

Art. 3o Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:

I – no caso da microempresa, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); e

II – no caso de empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais).

Veja que o artigo é explicito que a caracterização do enquadramento das pequenas empresas se faz por sua receita bruta anual, ou seja, considera-se o que o teto máximo é de R$ 4.800.000,00.

Acerca do assunto, o jurista Jonas Lima leciona:

“Em meio à essa discussão, o Brasil simplificou os conceitos para apenas microempresa e empresa de pequeno porte, em razão da “receita bruta” anual, embora haja a distinção entre microempresa e empresa de pequeno porte (de acordo com os valores indicados)” (in Licitações à Luz do Novo Estatuto da Microempresa, Campinas, SP: Servanda Editora, 2008, p. 44).

Ao cabo, não é incomum afirmações de que para ser consideradas MPEs a empresa deverá ser enquadradas como Simples Nacional. A confusão se faz devido ao fato que somente poderá participar do regime Simples Nacional as empresas enquadradas com pequenas. Contudo, a recíproca não é verdadeira, como já mencionamos o enquadramento se faz pela receita bruta anual da empresa e não pela opção de recolhimento do imposto, ou seja, as empresas de Lucro Real ou Lucro Presumido, por exemplo, poderá ser considerada MPEs desde que não ultrapasse o limite estabelecido por lei.

Acerca do assunto, os juristas Jair Eduardo Santana e Edgar Guimarães discorrem:

“(…) aliada à inexistência de lei que obrigue a ME/EPP a optar pelo Simples Nacional, nos leva a sustentar a tese de que a obtenção de benefícios nas licitações não está vinculada ao cadastro/registro no simples. Em outras palavras, determinada ME/EPP, embora preencha todos os requisitos legais para ser enquadrada com Simples Nacional, por sua decisão poderá permanecer no regime tradicional, não perdendo com isso a possibilidade de gozar dos benefícios que lhe reserva a lei ” (in Licitações e o novo estatuto da pequena e microempresa: reflexos práticos da LC nº 123/06, 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 34)

a) DO DESENQUADRAMENTO

A priori, cabe salientar que não há uma forma objetiva de identificar se a empresa ultrapassou o limite para enquadramento de MPEs, pois a responsabilidade da atualização do desenquadramento compete ao próprio empresário.

A participação do particular reservando-se como MPEs sendo que o mesmo não se enquadra mais neste status jurídico caracteriza-se fraude. Por conseguinte, o particular estará infringindo o preconizado no § 9º do artigo 3º da Lei Complementar 123/2006 que reza:

9º A empresa de pequeno porte que, no ano-calendário, exceder o limite de receita bruta anual previsto no inciso II do caput fica excluída, no mês subsequente à ocorrência do excesso, do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12, para todos os efeitos legais, ressalvado o disposto nos §§ 9º-A, 10 e 12. (Grifei e negritei)

Caso o excesso não superar à 20% do limite (R$ 4.800.000,00) a exclusão se dará no ano-calendário subsequente.

A Corte de Contas já está de olho neste expediente:

A omissão de empresa em informar que não mais se encontra na condição de empresa de pequeno porte, associada à obtenção de tratamento favorecido em licitações, justifica a sua inabilitação para participar de licitação na Administração Pública Federal

Representação efetuada por empresa interessada apontou possíveis irregularidades praticadas por empresa que participou de licitações públicas na condição de empresa de pequeno porte (EPP), sem atender aos requisitos legais para tanto. O relator do feito, ao endossar as conclusões da unidade técnica, ressaltou, com suporte nos elementos contidos nos autos, que “o faturamento bruto da empresa objeto da representação era, já ao final de 2009, superior ao limite estabelecido para o enquadramento como EPP”. Acrescentou que tal empresa“não solicitou a alteração de seu enquadramento e participou em 2010 de procedimentos licitatórios reservados para micro e pequenas empresas, vencendo certames e beneficiando-se de sua própria omissão”. Acrescentou ainda que: “Ao não declarar a mudança de enquadramento legal, a entidade descumpriu o art. 3º, § 9º, da Lei Complementar nº 123/2006, o art. 11 do Decreto nº 6.204/2007 e o art. 1º da Instrução Normativa do Departamento Nacional de Registro do Comércio nº 103/2007”. E mais: “Enquanto a empresa não firmar a ‘Declaração de Desenquadramento’, a Junta Comercial expedirá, sempre que solicitada, a ‘Certidão Simplificada’, a qual viabilizará sua participação em licitações públicas exclusivas para ME ou EPP”. Concluiu, em face desses elementos, que a empresa se beneficiou indevidamente das prerrogativas previstas na Lei Complementar 123/2006 e“usufruiu do regime do Simples Nacional, pagando alíquotas menores de tributos, apesar de ter extrapolado o limite de receitas admissível para o enquadramento”. Ao final, o relator, em consonância com sugestão da unidade técnica, propôs a declaração de inidoneidade da empresa para participar de licitação na Administração Pública Federal pelo período de seis meses, com suporte no art. 46 da Lei 8.443/1992. O Plenário, então, implementou essa providência. Precedentes mencionados pelo relator: Acórdãos nos 1.028/2010, 1.972/2010, 2.578/2010, 2.846/2010, 3.228/2010, 588/2011 e  970/2011, todos do Plenário.  Acórdão n.º 3074/2011-Plenário, TC-012.545/2011-2, rel. Min. José Jorge, 23.11.2011.

Acórdão 298/2011 Plenário

Ao não declarar a mudança de enquadramento legal, a entidade descumpriu o art. 3º, §9º, da Lei Complementar nº 123/2006, o art. 11 do Decreto nº 6.204/2007 e o art. 1º da Instrução Normativa do Departamento Nacional de Registro do Comércio nº 103/2007. Essa omissão possibilita à empresa benefícios indevidos específicos de ME ou EPP. Enquanto a empresa não firmar a “Declaração de Desenquadramento”, a Junta Comercial expedirá, sempre que solicitada, a “Certidão Simplificada”, a qual viabilizará sua participação em licitações públicas exclusivas para ME ou EPP.
Em relação à sanção de declaração de inidoneidade da empresa para participar de licitação na Administração Pública Federal, considero adequado fixá-la em um ano, ante as circunstâncias do caso concreto.

“o enquadramento como ME ou EPP depende de solicitação da própria empresa, junto ao presidente da respectiva Junta Comercial do estado da federação onde se localiza, requerendo o arquivamento da ‘Declaração de Enquadramento de ME ou EPP’, conforme o inciso II do parágrafo único do art. 1º da IN-DNRC nº 103/2007. Do mesmo modo, cabe à empresa solicitar o desenquadramento da situação de ME ou EPP, de acordo com a alínea c.2 do inciso II do parágrafo único do art. 1º da mencionada IN” (Acórdão n.º 2578/2010-Plenário, TC-008.554/2010-2, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 29.09.2010.)

A título de informação, no julgado acima (Acórdão n.º 2578/2010) se configurou má-fé por parte do licitante acarretando na declaração de inidoneidade por dois anos, ou seja, o licitante não poderá participar de licitações públicas por este período.

Para evitar que empresas usufruam dos benefícios sem mais se enquadrar nesta categoria, a Corte de Contas da União vem orientando na verificação quando da utilização de algum benefício, vejamos:

Contratações públicas: 9 – Quando da habilitação de microempresa e de empresa de pequeno porte que tenha utilizado a prerrogativa de efetuar lance de desempate, deve ser verificado se o somatório dos valores das ordens bancárias recebidas pela empresa extrapola o faturamento máximo permitido como condição para esse benefício

Noutro procedimento levado a efeito na auditoria realizada pelo Tribunal na Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação – (SLTI) do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – (MPOG), com o objetivo de verificar a consistência e a confiabilidade dos dados constantes do Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais – (Siasg) e do sistema Comprasnet, a unidade técnica buscou verificar ocorrências de microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP) que utilizaram o benefício previsto no § 2º do art. 44 da Lei Complementar 123/2006 (lance de desempate), mas foram beneficiárias de ordens bancárias em somatório superior ao limite estabelecido pelo art. 3º, inciso II, da mesma LC, no ano anterior (ordens bancárias provenientes do sistema Siafi em montante superior a R$ 2,4 milhões). Os resultados indicaram casos em que, por exemplo, empresas que faturaram mais de 10 milhões reais em 2008 continuaram a usufruir, indevidamente, do benefício da LC 123/2006. Por conseguinte, a unidade instrutiva propôs que o Tribunal determinasse à SLTI/MP a inserção no Comprasnet de controle capaz de identificar, por meio de consultas ao Siafi, empresas em situação fiscal incompatível com o seu real faturamento e que tentem utilizar o benefício previsto no art. 44, § 2º, da LC 123/2006, de forma a impossibilitar a emissão de seu lance de desempate nos certames licitatórios. Além disso, sugeriu a unidade técnica que o TCU recomendasse aos gestores de sistemas de pregão eletrônico (Banco do Brasil e Caixa Econômica Federal) que orientassem seus usuários a verificar no Portal da Transparência, quando da habilitação de microempresas e de empresas de pequeno porte que tenham utilizado a prerrogativa de efetuar lance de desempate, se o somatório dos valores das ordens bancárias recebidas pela empresa extrapola o faturamento máximo permitido como condição para esse benefício. As propostas, encampadas pelo relator, foram aprovadas pelo Plenário. Precedentes citados: Acórdão nº 1028/2010, do Plenário.Acórdão n.º 1793/2011-Plenário, TC-011.643/2010-2, rel. Min. Valmir Campelo, 06.07.2011.

b) DA FORMA DE COMPROVAÇÃO DO ENQUADRAMENTO

A Lei Complementar 123/2006 é omissa quanto à forma de comprovação de que uma empresa está enquadrada como ME ou EPP, apta a usufruir do tratamento diferenciado estabelecido pela lei supracitada.  Diante disso, iniciam-se orientações divergentes.

A Instrução Normativa 103, de 30/04/2007 apresentou uma solução em seu artigo 8º, no qual a Junta Comercial expede uma declaração ao empresário certificando o enquadramento, vejamos:

Art. 8º A comprovação da condição de microempresa ou empresa de pequeno porte pelo empresário ou sociedade será efetuada mediante certidão expedida pela Junta Comercial.

Logo após, o Decreto 6.204/2007 apresentou uma solução simplificada para tal comprovação. Segundo o artigo 11 do Decreto em leitura, o enquadramento será feito mediante a uma declaração por parte do empresário:

Art. 11. Para fins do disposto neste Decreto, o enquadramento como microempresa ou empresa de pequeno porte dar-se-á nas condições do Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, instituído pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, em especial quanto ao seu art. 3º, devendo ser exigido dessas empresas a declaração, sob as penas da lei, de que cumprem os requisitos legais para a qualificação como microempresa ou empresa de pequeno porte, estando aptas a usufruir do tratamento favorecido estabelecido nos arts. 42 a 49 daquela Lei Complementar.  (grifei)

Todavia, vem prevalecendo a certidão junto à Junta Comercial. Não obstante, deve-se seguir o estabelecido no edital.

c) DAS EXCLUDENTES AO TRATAMENTO DIFERENCIADO

Diante dos benefícios concedidos às MPEs perante as médias e grandes empresas

O § 4º do artigo 3º da Lei 123/2006 prevê vedações quanto ao enquadramento de EPPs e MEs que, por conseguinte, não fará jus da fruição dos benefícios concedidos às pequenas empresas, vejamos:

4º Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12 desta Lei Complementar, para nenhum efeito legal, a pessoa jurídica:

I – de cujo capital participe outra pessoa jurídica;

II – que seja filial, sucursal, agência ou representação, no País, de pessoa jurídica com sede no exterior;

III – de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nos termos desta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;

IV – cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa não beneficiada por esta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;

V – cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;

VI – constituída sob a forma de cooperativas, salvo as de consumo;

VII – que participe do capital de outra pessoa jurídica;

VIII – que exerça atividade de banco comercial, de investimentos e de desenvolvimento, de caixa econômica, de sociedade de crédito, financiamento e investimento ou de crédito imobiliário, de corretora ou de distribuidora de títulos, valores mobiliários e câmbio, de empresa de arrendamento mercantil, de seguros privados e de capitalização ou de previdência complementar;

IX – resultante ou remanescente de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos 5 (cinco) anos-calendário anteriores;

X – constituída sob a forma de sociedade por ações.

Note-se que o legislador teve por objetivo afastar tentativas dissimuladas de empresas na fruição das benesses concedidas pela Lei 123/2006, eis que este regime benéfico destina-se a assegurar o tratamento diferenciado às empresas que efetivamente façam jus a ele.

II – DA REGULARIZAÇÃO FISCAL TARDIA (alterada pela Lei 147/2014 e Lei 155/2016)

O benefício consiste na possibilidade das MPEs demonstrarem tardiamente sua regularidade fiscal, caso haja alguma restrição.

Dispõe o § 1º, artigo 43 da Lei 123/2006:

§ 1º Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal e trabalhista, será assegurado o prazo de cinco dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado vencedor do certame, prorrogável por igual período, a critério da administração pública, para regularização da documentação, para pagamento ou parcelamento do débito e para emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa.

A MPE estando com uma certidão positiva, por exemplo, terá o prazo de 5 dias úteis prorrogáveis por mais 5 dias úteis para apresentá-la negativa ou positiva com efeito negativa.

A documentação em referência é a fiscal e trabalhista, assim considerada aquela previstas nos incisos I a V do artigo 29 da Lei 8666/93, a saber:

Art. 29.  A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em: (Grifo e negrito nosso)

I – prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC);

II – prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual;

III – prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;

IV – prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei.

V – prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do Título VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943

Analisando literalmente os dispositivos dos artigos 42 e 43 da Lei 123/2006 nos deparamos com um embaraço. O artigo 42 disciplina que a comprovação da regularidade fiscal deve ser exigida na assinatura do contrato, sendo que o artigo 43 disciplina que as empresas deverão apresentar toda documentação desde logo. Porém, analisando a vontade legislativa, consideramos que as empresas devem apresentar toda documentação, apenas não será excluída da licitação caso haja alguma restrição.

Então, o benefício reside na regularização tardia da certidão defeituosa, ou seja, a empresa deve apresentar toda documentação exigida e caso exista alguma restrição poderá regularizar tardiamente usufruindo do direito concedido às microempresas e empresas de pequeno porte.

Com desenvoltura, o jurista Marçal Justen Filho versa:

“Portanto, o benefício reside não na dispensa de apresentação de documentos de regularidade fiscal. Nem se trata da dilação quanto à oportunidade própria para exibição dos documentos. O que se faculta é a desnecessidade de perfeita e completa regularidade fiscal no momento da abertura ou de julgamento do certame. Em outras palavras, o benefício outorgado às pequenas empresas, no âmbito da habilitação, está sintetizado no parágrafo 1º do art. 43: trata-se da faculdade de regularização dos defeitos existentes e comprovados nos documentos de regularidade fiscal apresentados na oportunidade devida pela pequena empresa.

Daí se segue que o licitante que tiver deixado de apresentar documento de regularidade fiscal, exigido no ato convocatório, deverá ser inabilitado” (in O Estatuto da Microempresa e as Licitações Públicas, 2º Ed, São Paulo: Dialética, 2007, p. 67).

A redação complementar dada pela Lei Complementar 147 de 2014 ampliou o prazo para a apresentação da documentação, ao modificar o texto legal do §1º do art. 43, eis que anteriormente o prazo era de dois (dois) dias, esta alteração culminou por aumentar as chances para ME ou EPP. A alteração em xeque foi fundamental, pois tratava-se de um prazo extremamente curto o qual não condizia com a realidade burocrática existente, e diga-se de passagem extremamente morosa, com frequência insuficiente para a regularização da documentação irregular.

Sobre a prorrogação por igual período pressupõe uma certa discricionariedade da Administração pública ao legislador pontuar “a critério da Administração” entretanto não pode existir negativa da prorrogação com decisões imotivadas ou desvinculadas de motivos reais e concretos, nas palavras do respeitável mestre Marçal Justen Filho:

“A rejeição da Administração apenas pode ser adotada se evidenciada a ausência de conduta adequada e satisfatória por parte do interessado.” (Marçal Justen Filho. O Estatuto da Microempresa e as Licitações Públicas. 2ª ed. Dialética. São Paulo, 2007. pág. 77)

III – DA PREFERÊNCIA DE CONTRATAÇÃO – EMPATE FICTO

A Lei Complementar 123/2006 estampou a preferência de contratação às MPEs em caso de empate e trouxe uma grande inovação. Os §§ 1º e 2º do artigo 44 da Lei 123/2006 preconizam que:

“Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.

1o Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada.

2o Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1o deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço.”

Destarte, não somente existe o empate para valores idênticos, como também há a figura do “empate ficto”, uma ficção jurídica. O empate ficto fica caracterizado quando a proposta mais bem classificada for apresentada por empresa que não seja MPE e a proposta apresentada por uma MPE esteja até 10% mais elevada (para modalidades clássicas) ou até 5% (para a modalidade pregão). O empate ficto tem por objetivo que as MPEs sejam privilegiadas com o direito de cobrir a oferta da até então melhor classificada.

Para melhor compreensão, exemplificamos: Suponha-se que uma empresa – não enquadrada como micro ou pequena – apresente uma proposta de 100, sendo que a microempresa apresentou 110. A proposta da microempresa está 10% acima da melhor oferta. Usufruindo das benesses da Lei 123/2006, a mesma poderá apresentar nova proposta, que poderá ser 99,99 e consequentemente será considerada vencedora. Lembrando que na modalidade pregão deve-se considerar o percentual de 5%.

Na modalidade pregão, dada suas peculiaridades, será considerada como a melhor proposta aquela resultante da fase de lances e consoante ao §3º do art. 45 deverá a MPE, detentora do direito de preferência, apresentar nova proposta no prazo de 5 (cinco) minutos sob pena de preclusão, ou seja, perderá o direito de apresentar proposta mais vantajosa caso não apresente dentro do prazo de 5 (cinco) minutos após encerramento dos lances.

Mister pontuar que a preferência consiste em possibilitar a MPE apresentar proposta mais vantajosa e não significa, portanto, que será considerada vencedora sem que haja apresentação da mesma. Em outras palavras trata-se de de uma faculdade da MPE modificar o valor de sua proposta, a recusa que poderá ocorrer de forma expressa ou tácita não lhe dará o status de vencedora.

Existindo a recusa de acordo com o inc. II proceder-se-á a verificação se entre as licitantes remanescentes existe alguma que seja MPE e possua proposta maior em até 10% ou 5% (a depender da modalidade de licitação aplicada ao caso concreto) para que esta possa usufruir do benefício.

Agora, e se existirem valores iguais, ambos de MPES as quais possam gozar do direito de preferência?

A resposta está estampada no inc. III do art. 45. In verbis:

III – no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ 1o e 2o do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta. (Grifo e negrito nosso)

Outro ponto importante a ser observado é que o direito de preferência, evidentemente, não será aplicado quando a melhor oferta for de MPE e assim regrou o §2º do art. 45. A saber:

2o O disposto neste artigo somente se aplicará quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte. (Grifo e negrito nosso)

IV – DA POSSIBILIDADE DE EMISSÃO DE CÉDULA DE DE CRÉDITO MICROEMPRESARIAL (alterada pela Lei 147/2014)

Teoricamente o art. 46 da Lei 123 trata-se de mais um privilégio às MPEs.

Art. 46.  A microempresa e a empresa de pequeno porte titular de direitos creditórios decorrentes de empenhos liquidados por órgãos e entidades da União, Estados, Distrito Federal e Município não pagos em até 30 (trinta) dias contados da data de liquidação poderão emitir cédula de crédito microempresarial.

Em síntese o legislador cria um novo título de crédito, cuja emissão dar-se-á em caso de empenho emitido e liquidado porém não pago no prazo de 30 (trinta) dias às MPEs titulares de crédito. Ocorre que a redação original da Lei 123/2006 rezou em seu parágrafo único do art. 46 o seguinte:

“Parágrafo único.  A cédula de crédito microempresarial é título de crédito regido, subsidiariamente, pela legislação prevista para as cédulas de crédito comercial, tendo como lastro o empenho do poder público, cabendo ao Poder Executivo sua regulamentação no prazo de 180 (cento e oitenta) dias a contar da publicação desta Lei Complementar.”

Conforme dispositivo supra, deveria o Poder Executivo ter disciplinado o assunto, todavia, não o fez. A Lei 147/2014, por conseguinte, revogou o parágrafo único tornando uma verdadeira incógnita a emissão do título em comento. Isto posto, de forma imediata inviabiliza o gozo deste privilégio, pois não há qualquer regramento a respeito.

V – DAS LICITAÇÕES DIFERENCIADAS (alterada pela lei 147/2014)

Dentre as preferências reservadas às MPEs temos a previsão das licitações diferenciadas. É cediço que as MPEs contribuem para o desenvolvimento econômico e social, inclusive, dados da Organização Internacional do Trabalho (OIT) apontam que nas últimas décadas tiveram fundamental importância na redução da desigualdade e pobreza. Assim o legislador ao editar o art. 47 da Lei 123 pormenorizou:

“Art. 47. Nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica.”

Com a leitura do dispositivo é possível concluir que o tratamento diferenciado deve ser concedido de modo a proporcionar o desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica. Contudo a redação cria normas gerais e amplas deixando a cargo dos entes federativos editar regras específicas para que seja possível sua aplicabilidade.

Nesta toada, a Lei 147/2014 modificou a redação original do dispositivo, que anteriormente vinculava a aplicabilidade das licitações diferenciadas desde que estivesse previsto na legislação do respectivo ente, e incluiu o parágrafo único, estabelecendo que na ausência de legislação estadual, municipal ou regulamento específico aplica-se a legislação federal. In verbis:

“Parágrafo único. No que diz respeito às compras públicas, enquanto não sobrevier legislação estadual, municipal ou regulamento específico de cada órgão mais favorável à microempresa e empresa de pequeno porte, aplica-se a legislação federal.”

 Com o Decreto nº 8.853, promulgado em 06 de outubro de 2015, que regulamenta o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para MPEs no âmbito da administração pública federal tornou-se possível ter um norte sobre sua aplicabilidade.

a) DA EXCLUSIVIDADE NA PARTICIPAÇÃO PARA AS MPEs (alterada pela lei 147/2014)

O art. 48 da Lei 123, também alterado pela Lei 147 restringe o universo competitivo da licitação em benefício às MPEs ao estabelecer em seu art. 48 inc. I que:

“art. 48. (…)

I – deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);”

Anteriormente à Lei 147 a exclusividade nas licitações até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) era uma faculdade, concedendo a Administração discricionariedade em aplicá-la ou não, diante da nova redação tornou-se um ato vinculado, ou seja, para cumprir o enunciado supracitado a Administração Pública, deve, é obrigada realizar licitação exclusiva para microempresa e empresa de pequeno porte quando o valor do item licitado não ultrapassar R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).

Na prática percebemos que existem muitas dúvidas quanto a interpretação do mencionado benefício em licitações realizadas com vários itens ou lotes. Como interpretar o limite de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais)? O valor considerado será a soma do valor de todos os itens, ou lotes? Explicamos:

As licitações por item ou por lote são independentes, em outras palavras são várias licitações em um único processo licitatório. Se houverem 10 (dez) lotes/itens e 10 (dez) empresas diferentes se consagrarem vencedoras, serão realizados 10 (dez) contratos.

Acerca do assunto, o jurista Marçal Justen Filho leciona:

“A licitação por itens consiste na concentração, em um único procedimento licitatório, de uma pluralidade de certames, de que resultam diferentes contratos. A licitação por itens corresponde, na verdade, a uma multiplicidade de licitações, cada qual com existência própria e dotada de autonomia jurídica, mas todas desenvolvidas conjugadamente em um único procedimento, documentado nos mesmos autos. Poderia aludir-se a uma hipótese de “cumulação de licitações” ou “licitações cumuladas”, fazendo-se paralelo com a figura da cumulação de ações conhecidas no âmbito do Direito Processual.” (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 14º Ed, São Paulo: Dialética, 2010, p. 278)

Nesta esteira o Decreto nº 8538/2015 preocupou-se em disciplinar o assunto em seu artigo 9º inc. I. Ipsis litteris:

“Art. 9º Para aplicação dos benefícios previstos nos arts. 6º a 8º:

I – será considerado, para efeitos dos limites de valor estabelecidos, cada item separadamente ou, nas licitações por preço global, o valor estimado para o grupo ou o lote da licitação que deve ser considerado como um único item; e”

Assim deve-se sempre observar os valores individualmente aplicando a exclusividade aos itens ou lotes que não excederem o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).

b) DA SUBCONTRATAÇÃO DAS MPEs (alterada pela lei 147/2014)

O inciso II do artigo 48 da Lei Complementar 123/2006 estabelece:

“II – poderá, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte;”

O supracitado dispositivo confere incentivo a subcontratação das MPEs por empresas médias ou grandes quando o objeto da licitação for destinado a obras e serviços. A figura da subcontratação não é nenhuma novidade, trata-se de matéria já disciplinada no art. 72 da Lei 8666/93, porém o objetivo da Lei 123/2006 foi dar maior guarida e segurança às MPEs de modo a ingressarem no mercado governamental.

Neste sentido leciona Jonas Sidnei Santiago de Medeiros Lima:

“O antigo mecanismo da subcontratação sempre sofreu rejeição, em razão de casos de irregularidade, especialmente em obras públicas, mas a ideia da nova Lei diz respeito à possibilidade de uma pequena empresa começar a entrar no mercado governamental abrigada ou amparada em um contrato de uma maior, até chegar ao ponto que tenha condições de competir sozinha, ou seja, “andar com seus próprios pés”.” (Lima, Jonas Sidnei Santiago de Medeiros. Licitações à luz do novo estatuto da microempresa (Lei Complementar nº 123/2006). Campinas, SP: Servanda Editora, 2008, pág. 94)

Mister aclarar que diferentemente da exclusividade nas licitações até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), prevista no inc. I em que a Administração obrigatoriamente deve aplicá-la, neste caso não há o dever da Administração exigir a subcontratação, eis que a redação legal confere poder discricionário ao utilizar o termo “poderá”.

Outro ponto a ser observado é que deve, necessariamente, a Administração estabelecer regras que disciplinem a subcontratação no instrumento convocatório, uma vez que antes da alteração do dispositivo pela Lei 147/2014 existia limitação para subcontratar o equivalente a 30% do valor total do contrato e com a alteração deixou de estabelecer limites sendo é vedada a subcontratação total.

c) DA COTA DE 25% DO OBJETO DA LICITAÇÃO ÀS “MPEs” (alterada pela lei 147/2014)

A divisão de cota deve estar prevista sempre que o objeto da licitação versar sobre bens de natureza divisível, mais uma vez trata-se de um ato vinculado não sendo, portanto, uma faculdade da Administração prevê-la ou não. Neste contexto o legislador buscou reservar uma parte do objeto licitado às MPEs, de forma sintética divide a licitação em duas cotas a “principal”, que corresponde até 75%, e uma cota de “exclusiva” de até 25% do objeto para que seja disputado exclusivamente por MPEs.

Veja o que preconizou o inc. III do art. 48:

“III – deverá estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte.”

Deste modo será fundamental que o edital preconize regras distintas para cada cota possibilitando tratamento diferenciado às MPEs e compatibilizando exigências de qualificação técnica e econômico-financeira proporcionais para cada cota.

Cumpre exclamar que o fato de existir cota exclusiva para participação de MPEs não afasta a possibilidade de participação na cota principal, ou seja há a faculdade das MPEs participarem de ambas as cotas e sagrar-se vencedora de ambas desde que observadas as peculiaridades e exigências de cada uma delas.

E se uma MPE consagrar-se vencedora de ambas as cotas, principal e exclusiva, com valores diferente qual a orientação para tal cenário?

A Lei 123/2006 é omissa quanto a tal expediente, todavia, O Governo Federal disciplinou que quando a mesma empresa vencer a cota principal e a cota reserva deverá prevalecer o menor valor apresentado, vejamos:

Dispõe §3º, artigo 8º do Decreto 8.538/2015:

Art. 8º  Nas licitações para a aquisição de bens de natureza divisível, e desde que não haja prejuízo para o conjunto ou o complexo do objeto, os órgãos e as entidades contratantes deverão reservar cota de até vinte e cinco por cento do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte.

(…)

3º  Se a mesma empresa vencer a cota reservada e a cota principal, a contratação das cotas deverá ocorrer pelo menor preço.

d) DA PRIORIDADE NA CONTRATAÇÃO COM VALOR ATÉ 10% DO MELHOR PREÇO (alterada pela lei 147/2014)

O beneficio em questão trata-se de mais uma inovação criada pela Lei Complementar nº 147 ao introduzir o §3º do art. 48, que reza:

“§ 3o Os benefícios referidos no caput deste artigo poderão, justificadamente, estabelecer a prioridade de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente, até o limite de 10% (dez por cento) do melhor preço válido. (Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014)”

Neste contexto a Administração pode criar, motivadamente, critérios que priorizem a contratação das MPEs sediadas local ou regionalmente em situações que a proposta apresentada por MPE esteja até 10% mais elevada do que o melhor preço válido.

Um ponto que trazia altercação acerca da aplicabilidade deste beneficio dizia respeito aos critérios que definiriam quando uma MPE estaria sediada local ou regionalmente. Nesta esteira o Decreto Nº 8538 preocupou-se em disciplinar o assunto. A saber:

“Art. 1º …

2º Para efeitos deste Decreto, considera-se:

I – âmbito local – limites geográficos do Município onde será executado o objeto da contratação;

II – âmbito regional – limites geográficos do Estado ou da região metropolitana, que podem envolver mesorregiões ou microrregiões, conforme definido pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE; e

III – microempresas e empresas de pequeno porte – os beneficiados pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, nos termos do inciso I do caput do art. 13.

3º Admite-se a adoção de outro critério de definição de âmbito local e regional, justificadamente, em edital, desde que previsto em regulamento específico do órgão ou entidade contratante e que atenda aos objetivos previstos no art. 1º.”

 De acordo com as regras impostas pelo Decreto Federal nº 8538 , em síntese, o procedimento é o mesmo aplicado quando ocorre o empate ficto. Ou seja, quando a proposta apresentada por MPE estiver até 10% mais elevada do que o melhor preço válido poderá a MPE apresentar proposta de preço inferior e sagrar-se vencedora do certame.

De forma análoga ao que ocorre no empate ficto, quando não contratada a MPE que usufruiu do benefício citado serão convocadas as licitantes, MPEs, remanescentes que estejam com proposta até 10% mais elevada do que o melhor preço válido e no caso de existirem equivalência de valores será realizado sorteio para que identifique aquela que poderá apresentar a melhor Oferta.

Outro ponto polêmico que temos observado na prática é que alguns órgãos estão colocando em edital que a licitação será exclusiva para ME ou EPP localizada na cidade ou na região, mas tal restrição geográfica não encontra arrimo na LC123, eis que ela se limita a estabelecer “prioridade de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente”. Veja que de acordo com o dispositivo legal o tratamento é “prioritário” e não exclusivo, ou seja, a LC123 não autoriza a restrição geográfica, mas apenas permite que a microempresa ou a empresa de pequeno porte sediada no local da licitação tenham preferência na contratação.

e) HIPÓTESE DA NÃO APLICAÇÃO DOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS PELOS ARTIGOS 47 E 48 DA LEI (alterada pela lei 147/2014)

A Lei nº 123/2006 prevê algumas limitações às contratações diferenciadas, ou seja preconiza algumas hipóteses em que afasta a aplicabilidade prevista nos artigos 47 e 48 da referida Lei. Veja o que reza o art. 49:

Art. 49. Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando:

I – (Revogado);

II – não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório;

III – o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado;

IV – a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, excetuando-se as dispensas tratadas pelos incisos I e II do art. 24 da mesma Lei, nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente de microempresas e empresas de pequeno porte, aplicando-se o disposto no inciso I do art. 48.

Destarte, conforme leitura do dispositivo, vislumbramos três situações em que não aplicará as contrações diferenciadas.

O inc. II preocupou-se em preservar uma das principais características do procedimento licitatório que é a competitividade. Assim, o número de licitantes local ou regional que estejam aptos a atender os requisitos do edital deve ser avaliado pelo órgão licitante antes de adotar a contratação pelo regime diferenciado. Corroboram ao entendimento os ensinamentos do respeitável mestre Sdney Bittttencourt, in verbis:

“Avista-se que a intenção legislativa é certificar-se da ocorrência de efetiva competição entre micro e pequenas empresas, sediadas no local. Dessa maneira, a inexistência desse número de empresas dessa categoria demandará a substituição do regime de licitação comum, com a participação de todos os tipos de empresa (micro, pequena, média ou grande).” (BITENCOURT, Sidney. As licitações públicas e o Estatuto Nacional das Microempresas. 2 ed. rev. Ampl. e atual. Belo Horizonte:Fórum, 2010. pág.104)

A segunda hipótese prevista no inc. III visa proteger a Supremacia do Interesse Público, eis que não aplicará a contração diferenciada quando gerar efeitos negativos tornando-a lesiva para a Administração Pública. Dentre a lesividade vislumbra-se a onerosidade excessiva da licitação ou então prejuízo ao conjunto do objeto licitado, como por exemplo a divisão de cotas em objeto divisível que resulte em prejuízo ou subcontratação que desnature a identidade e funcionalidade do objeto.

A última situação, estabelecida no inc. IV, afasta a aplicação do tratamento diferenciado quando a licitação for inexigível ou dispensável. Contudo, insta ressaltar que nos casos de licitação dispensável excetuam-se as dispensas previstas nos incisos I e II do art. 24 Lei nº 8666/93, ipsis litteris:

“Art. 24. É dispensável a licitação:

I – para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea “a”, do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;

II – para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea “a”, do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;”

Portanto, quando as dispensas forem realizadas por “valor” as MPEs gozam de preferência, já nas demais situações não se aplica tratamento diferenciado.

S.M.J, é o parecer.

……….

Por Rodolfo André P. de Moura / Pedro Luiz Lombardo
Jurídico da ConLicitação

Qual e o tratamento diferenciado legalmente destinado às microempresas e às empresas de pequeno porte nos procedimentos licitatórios?

Qual o tratamento diferenciado e oferecido às microempresas e às empresas de pequeno porte?

Que benefícios são concedidos as ME e EPP na fase de habilitação?

Quais são os benefícios concedidos aos microempresários nas licitações?