É considerada circunstância atenuante da pena o fato de o agente possuir bons antecedentes?

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O tema escolhido para este pequeno artigo diz respeito às implicações e repercussões do elemento tempo na dosimetria da pena, quanto à consideração, pelo juiz, dos antecedentes criminais do réu. Como tratar, na primeira fase do art. 59 do Código Penal, as condenações já transitadas em julgado, cuja pena aplicada já foi cumprida e declarada extinta há vários anos? Tem o acusado direito ao esquecimento dessa pena extinta, quando da avaliação da dosimetria, ou quantum penal, a ser imposta em um crime futuro?

Suponhamos que um indivíduo tenha cometido um crime na sua juventude, por exemplo, um pequeno furto, a posse de uma substância entorpecente, um acidente de carro que resultou em lesão corporal da vítima, ou qualquer outro. Esse indivíduo foi condenado, cumpriu integralmente a pena imposta na sentença e, decorrido o prazo do livramento condicional sem revogação, foi extinta a punibilidade do delito a ele imputado e arquivado definitivamente. Pagou a pena encarcerado ou por meio de substituição por penas alternativas, mas esse crime foi um fato que ficou esquecido no seu passado. Muitos anos depois, cumprida a pena, ele veio a cometer outro crime. Passados mais de 5 (cinco) anos, embora esse crime não possa ser utilizado para a apuração da sua reincidência (art. 64, I, do Código Penal), poderá ele ainda ser considerado na dosimetria, como antecedente criminal?

Essa é uma questão instigante, que tem visitado, não raro, os nossos tribunais.

O Ministro Sebastião Reis analisou especificamente esse ponto em um dos seus recentes julgados (Ag.Reg.no HC613.578/RS)[1]. Concluiu Sua Excelência, especificamente, que: “quando os registros da folha de antecedentes do réu são muito antigos, deve ser feita uma valoração com cautela, na primeira fase da pena, para evitar uma condenação perpétua, e ser possível aplicar a teoria do direito ao esquecimento”.

Esse entendimento, no entanto, é ainda controverso. E é sobre ele que vamos discorrer neste texto.

O “imbróglio” jurisprudencial

No Brasil, o sistema de dosimetria da pena é regido pelo art. 68 do Código Penal, que prevê três fases a serem consideradas pelo juiz na sua fixação, seguindo o método que se convencionou chamar de método de Nelson Hungria[2]. Na primeira fase, que se consubstancia no art. 59 do Código Penal, o juiz analisará as circunstâncias judiciais nele fixadas, entre as quais se incluem os antecedentes[3], bons ou maus. Desse modo, a existência de maus antecedentes é aferida na primeira fase. A reincidência é verificada na segunda fase, ou seja, após a fixação da pena-base e, portanto, após ter-se levado em consideração a eventual existência de maus antecedentes. Na terceira fase, analisa-se a aplicação das causas de aumento ou diminuição da pena, fixadas na Parte Geral ou Especial do Código Penal, ou em legislação extravagante.

No caso mencionado, submetido pelo Relator a julgamento pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, uma pessoa havia sido condenada por tráfico de entorpecentes e a pena-base a ele aplicada foi aumentada, na fase do artigo 59 do Código Penal, em razão de o réu apresentar maus antecedentes. No entanto, esse registro criminal na folha de antecedentes do réu referia-se a crime cuja punibilidade havia sido extinta há mais de 18 (dezoito) anos. Argumentou-se, no acórdão, que tal circunstância não pode macular eternamente o réu, tendo em vista notadamente que a Constituição Federal na alínea b inciso XLVII artigo 5º da Constituição Federal veda o caráter perpétuo das penas. Desse modo, considerou a turma julgadora que a circunstância de o réu ter cometido um outro crime há mais de 18 (dezoito) anos, não poderia ser utilizada para agravar a pena do crime atual.

Essa tese não é, entretanto, pacífica. Há quem entenda que se deva valorar negativamente os antecedentes criminais em casos tais, pois embora uma condenação, extinta há mais de 5 (cinco) anos, não possa ser utilizada para o agravamento da pena pela reincidência (art. 64, I, do Código Penal[4]), pode esse registro ser utilizado para a aferição dos maus antecedentes. Tal compreensão tem respaldo em jurisprudência solidificada no âmbito do próprio Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “as condenações criminais alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, contudo, não impedem a configuração de maus antecedentes, autorizando o aumento da pena-base acima do mínimo legal”[5].

Na mesma linha desse entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento recente (18/08/2020), em sede de repercussão geral, firmou a tese n. 150, no seguinte sentido: “Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal”[6].

Entendeu o Supremo Tribunal Federal, em resumo, conforme acórdão da Relatoria do Ministro Roberto Barroso, que a reincidência e os maus antecedentes são institutos distintos e têm uma aplicação em fase própria na dosimetria da pena. Sendo distintos os institutos, não se aplicaria aos maus antecedentes a mesma norma prevista no art. 64, I, do Código Penal, que impossibilita a consideração da reincidência no cálculo da pena, após 5 (cinco) anos[7]. Em outras palavras, as penas aplicadas ao réu, extintas ou cumpridas há mais de 5 (cinco) anos, poderão ser consideradas como maus antecedentes, segundo entendeu o STF em sede de repercussão geral, justificando o agravamento da sua pena-base pelo juiz, na fase do art. 59 do Código Penal.

A questão, desse modo, pode ser assim resumida: estabelecendo ambas as cortes superiores (STJ e STF) que os maus antecedentes podem ser utilizados, mesmo após o período de 5 (cinco) anos, para agravar a pena do réu, ainda teria cabimento a tese de que os antecedentes criminais muito antigos poderiam ser desconsiderados, aplicando-se, seja a proibição constitucional da perpetuidade das penas, seja a teoria do direito ao esquecimento?

A inconstitucionalidade do direito ao esquecimento

Para tornar a questão um pouco mais complexa, não podemos nos esquecer, ademais, de que o Supremo Tribunal Federal, em recente julgamento, da relatoria do Ministro  Dias Toffoli, decidiu, no RE 1.010.606/RJ[8], por maioria de votos, que o direito ao esquecimento é incompatível com a Constituição Federal.

O caso analisado pelo STF, resumidamente, teve origem em um programa veiculado por determinada emissora de TV, denominado de “Linha Direta”. O episódio que foi ao ar em rede nacional em 2004, reconstituía o fatídico caso da menina Aída Curi, brutalmente assassinada em 1958. A família de Aída postulou judicialmente reparação de danos morais, materiais e à imagem, em razão da exibição do programa, fundamentando o seu pedido no reconhecimento do direito ao esquecimento da tragédia familiar. A reconstituição do drama pela televisão reavivava a memória e a dor familiar sofrida. O pedido foi indeferido em primeira e segunda instâncias. A mais alta Corte brasileira, por sua vez, também não acolheu o pedido, sob o principal fundamento de que a Constituição brasileira não acolhia o direito ao esquecimento, desde que os fatos em questão fossem verídicos e tivessem sido obtidos de forma lícita.

A tese, de repercussão geral, firmada no julgamento do STF foi a seguinte: É incompatível com a Constituição a ideia de um direito ao esquecimento, assim entendido como o poder de obstar, em razão da passagem do tempo, a divulgação de fatos ou dados verídicos e licitamente obtidos e publicados em meios de comunicação social analógicos ou digitais. Eventuais excessos ou abusos no exercício da liberdade de expressão e de informação devem ser analisados caso a caso, a partir dos parâmetros constitucionais – especialmente os relativos à proteção da honra, da imagem, da privacidade e da personalidade em geral – e as expressas e específicas previsões legais nos âmbitos penal e cível[9].

Dessa forma o STF decidiu que, como regra geral, a Constituição Federal é contrária à ideia de um direito ao esquecimento. Embora o caso julgado pela Suprema Corte se referisse a um processo de natureza civil, o mesmo raciocínio se aplica na seara penal. Se não se pode esquecer o passado, como disse o Supremo Tribunal Federal, quando se trate de fato verídico e que teve repercussão na vida de outras pessoas, seria cabível o esquecimento de um crime cometido há muito tempo e com pena extinta, para fins de considerá-lo como maus antecedentes?

O entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça

O Superior Tribunal de Justiça tem, como se disse, firme jurisprudência no sentido de que as condenações penais transitadas em julgado, não podem servir para o aumento da pena em razão da reincidência (art. 64, I, CP), mas servem para aumentar a pena base por maus antecedentes. O tribunal tem avançado, entretanto, no sentido de que as condenações penais muito antigas possam ser desconsideradas, por aplicação à teoria do esquecimento.

Esse entendimento jurisprudencial teve origem também em julgado cível, da relatoria do Ministro Luís Felipe Salomão, em que, similarmente ao caso analisado na repercussão geral do STF, julgava-se o conflito entre o direito à privacidade e ao esquecimento, de um lado, e o direito à informação, de outro. Afirmou o Ministro relator no seu voto que:

“…o reconhecimento do direito ao esquecimento dos condenados que cumpriram integralmente a pena e, sobretudo, dos que foram absolvidos em processo criminal, além de sinalizar uma evolução cultural da sociedade, confere concretude a um ordenamento jurídico que, entre a memória – que é a conexão do presente com o passado – e a esperança – que é o vínculo do futuro com o presente –, fez clara opção pela segunda. E é por essa ótica que o direito ao esquecimento revela sua maior nobreza, pois afirma-se, na verdade, como um direito à esperança, em absoluta sintonia com a presunção legal e constitucional de regenerabilidade da pessoa humana.[10]“

Nessa linha jurisprudencial, as turmas criminais do Superior Tribunal de Justiça passaram a adotar a teoria do esquecimento na dosimetria da penal. Inicialmente isso se deu com certa cautela, a fim de que o impacto dessas condenações muito antigas fosse analisado com temperança na fixação da pena-base[11]. Passou-se ainda a admitir que mesmo na seara de habeas corpus, o STJ pudesse readequar a pena indevidamente majorada, quando a desproporcionalidade fosse evidente[12].

Mais recentemente, tanto a Quinta como a Sexta Turmas do egrégio Superior Tribunal de Justiça tem proferido julgados no sentido de que na hipótese de serem os registros da folha de antecedentes muito antigos, possam eles ser desconsiderados, em prol da teoria do esquecimento[13]. As turmas criminais do STJ estão, portanto, realmente aplicando a teoria do direito ao esquecimento. Não se fixou, ainda, qual seria o tempo depurador para que uma penalidade anterior seja desconsiderada no cálculo da pena base. Em recente julgado, a Quinta Turma entendeu, conforme acórdão da relatoria do Ministro Reynaldo da Fonseca, em caso no qual a pena havia sido extinta há pouco mais de 5 (cinco) anos, pela não-aplicação do princípio do direito ao esquecimento[14].

A matéria ainda não foi submetida, até o presente momento, à análise da Terceira Seção do STJ, para efeito de uniformização do julgado entre as turmas.  Não obstante, as razões expostas nesses julgados levam a crer que o entendimento das turmas será mantido. A dúvida certamente se restringirá ao tempo necessário para se considerar, após 5 (cinco) anos, que o antecedente se manterá apto a ser considerado no aumento da pena-base. O Supremo Tribunal Federal já decidiu, no caso citado linhas acima[15], que essas condenações extintas não podem ter efeitos ad perpetuam. Resta saber se há um prazo limite para essa finalidade, matéria sobre a qual ainda não se debruçou a jurisprudência.

A necessária análise do caso concreto – o bom senso do julgador

No processo com repercussão geral, da relatoria do Ministro Roberto Barrosos (RE 593.818)[16], em voto acompanhado pela maioria do plenário do Supremo Tribunal Federal, estabeleceu-se ser a utilização dos maus antecedentes no momento da fixação da pena-base uma competência discricionária do juiz. O mesmo não ocorre com a aplicação da reincidência, obrigatória em razão de norma expressa, contida no Código Penal, que determina consequências específicas, como, por exemplo, a impossibilidade de concessão de regime mais benéfico para o reincidente ou a possibilidade de substituição da pena. Os maus antecedentes, ao contrário, podem ser levados em conta pelo juiz no momento da fixação da pena-base, ou não.

A Suprema Corte deixou, portanto, ao arbítrio judicial, na análise do caso concreto, a possibilidade de se sopesar os maus antecedentes na dosimetria penal. Tanto que, ao fixar o tema 150, consignou-se no acórdão que: Não se pode retirar do julgador a possibilidade de aferir, no caso concreto, informações sobre a vida pregressa do agente, para fins de fixação da pena-base em observância aos princípios constitucionais da isonomia e da individualização da pena[17].

Lembrou o Ministro Barroso, em seu voto, que sopesar os maus antecedentes ao aplicar a penalidade ao réu é medida que deve ser deixada à discricionariedade judicial, em cumprimento ao princípio da individualização da pena. De fato, “se o juiz que estiver julgando um caso em que um dos autores do delito praticou dez estelionatos há seis anos, e o outro coautor do delito é réu primário e de bons antecedentes, se ele não puder levar em conta maus antecedentes, vai ter de condenar essas duas pessoas à mesma pena, o que acho que viola tanto o critério da isonomia quanto o critério da individualização da pena”[18].

Há que se sopesar, por outro lado, a norma contida no art. 5.º, inciso XLVII, alínea b, da Constituição da República, que estabelece a vedação de penas de caráter perpétuo. O Supremo Tribunal Federal já enfrentou, de igual modo, a matéria. Por ocasião do julgamento do HC n. 126.315/SP, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, consignou-se que “a possibilidade de se sopesarem negativamente antecedentes criminais, sem qualquer limitação temporal ad aeternum, em verdade, é pena de caráter perpétuo mal revestida de legalidade“[19]. Tal entendimento torna incabível, portanto, a valoração negativa dos antecedentes criminais, quando não há qualquer limitação temporal.

O que fazer, então?

De fato, a melhor orientação a se seguir, nesses casos, será a preconizada pelo Ministro Barroso – o bom senso do julgador, ao analisar o caso concreto. Não se pode, à luz do princípio da isonomia, tomar como idênticas duas situações entre um réu que pela primeira vez comete um delito, ou que não tem nenhum registro em seus antecedentes criminais, e outro cuja vida pregressa demonstra que o crime é, ou já foi, uma atividade presente no seu histórico.

Por outro lado, sopesar negativamente um fato ocorrido há tempo suficiente para ser esquecido é negar ao condenado o direito à reconstrução da sua vida e regeneração do seu passado, presunção constitucional ínsita no princípio da dignidade humana.

Conclusões

1. Há jurisprudência consolidada no âmbito do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça de que as condenações criminais extintas há mais de 5 (cinco) anos afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a sua utilização como maus antecedentes, na dosimetria penal.
2. Tal entendimento afasta a aplicação do direito ao esquecimento na fase do art. 59 do Código Penal, o que é reforçado por julgado do Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, de que tal direito é contrário à Constituição Federal.
3. Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal também decidiu não poder a valoração dos maus antecedentes ter uma validade indeterminada no tempo, sob pena de se lhe atribuir o caráter de perpetuidade, vedado pela Constituição.
4. Qual seja o tempo necessário, superior a 5 (cinco) anos, para que esse crime ainda continue a ter repercussão na vida do réu, é questão sobre a qual a jurisprudência ainda terá que se debruçar.
5. A atribuição de valor aos maus antecedentes, na dosimetria da pena, é competência discricionária do julgador, que pode considerar os registros criminais antigos ou não, em observância aos princípios da isonomia e da individualização da pena.

[1] AgRg no HC 613.578/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021.

[2] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. v. VI. Rio de Janeiro: Forense, 1951, p. 168.

O art. 68 do Código Penal tem a seguinte redação: A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

[3]  Código Penal. Art. 59 – O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (…).

[4] Código Penal.

Art. 64 – Para efeito de reincidência: 

        I – não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;(…).

[5] AgRg no REsp 1892544/DF, rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 17/12/2020.

[6] RE 593818, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-277 DIVULG 20-11-2020 PUBLIC 23-11-2020.

[7] O acórdão está assim ementado:

EMENTA: DIREITO PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. DOSIMETRIA. CONSIDERAÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES AINDA QUE AS CONDENAÇÕES ANTERIORES TENHAM OCORRIDO HÁ MAIS DE CINCO ANOS. POSSIBILIDADE. PARCIAL PROVIMENTO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal só considera maus antecedentes condenações penais transitadas em julgado que não configurem reincidência. Trata-se, portanto, de institutos distintos, com finalidade diversa na aplicação da pena criminal. 2. Por esse motivo, não se aplica aos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição previsto para a reincidência (art. 64, I, do Código Penal). 3. Não se pode retirar do julgador a possibilidade de aferir, no caso concreto, informações sobre a vida pregressa do agente, para fins de fixação da pena-base em observância aos princípios constitucionais da isonomia e da individualização da pena. 4. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, mantida a decisão recorrida por outros fundamentos, fixada a seguinte tese: Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal.(RE 593818, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-277 DIVULG 20-11-2020  PUBLIC 23-11-2020)

[8] RE 1010606 / RJ – RIO DE JANEIRO; Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Julgamento: 11/02/2021, DJe-096 DIVULG 19-05-2021 PUBLIC 20-05-202, Órgão julgador: Tribunal Pleno, STF.

[9] RE 1010606 / RJ, citado.

[10] REsp 1334097/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 28/05/2013, DJe 10/09/2013.

[11] HC 256.210/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 03/12/2013, DJe 13/12/2013

[12] HC 226.918/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 1.8.2013.

[13] Vale citar, apenas a título exemplificativo, os seguintes julgados: AgRg no REsp n. 1.578.033/RJ, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 28/6/2016; REsp n. 1707948/RJ, rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 16/4/2018; AgRg no REsp 1.766.460/SP, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 21/03/2019; AgRg no REsp 1.706.931/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/02/2018, DJe de 15/02/2018. AgRg no REsp 1875382/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 29/10/2020; AgRg no HC 503.912/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 09/09/2019.

[14] AgRg no REsp 1892544/DF, rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 17/12/2020.

[15] HC 126.315/SP, Rel. Ministro GILMAR MENDES, citado.

[16] RE 593818, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-277  DIVULG 20-11-2020  PUBLIC 23-11-2020

[17] Idem.

[18] RE 593.818, rel. Roberto Barroso, citado.

[19] HC 126.315/SP, Rel. Ministro GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/09/2015, DJe 07/12/2015.

Mônica Sifuentes – Juíza Federal desde 1993 e Desembargadora do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1) desde março de 2010. Membro da 2a Seção do TRF1, que tem competência para julgamento de ações criminais, improbidade administrativa e desapropriações. De setembro de 2006 a dezembro de 2020, exerceu a função de Juíza de Enlace no Brasil para a Conferência da Haia de Direito Internacional Privado e, nessa qualidade, participou como membro da Delegação brasileira das Reuniões da Comissão Especial para análise da implementação da Convenção da Haia de 1980, relativa ao Sequestro Internacional de Crianças em 2006, 2011 e 2017. Doutora em Direito Constitucional pela Universidade Federal de Minas Gerais e Faculdade de Direito de Lisboa. Mestre em Direito Econômico pela Universidade Federal de Minas Gerais. Especialista em Tráfico Internacional de pessoas (American University – Washington College of Law). Nos anos 2016/2017 participou do Hubert H. Humphrey Fellowship Program, da Comissão Fulbright, nos Estados Unidos, tendo sido selecionada em concurso internacional. Membro do Conselho Curador do Instituto Victor Nunes Leal e da Associação Internacional de Juízes de Família em Londres. Membro da Rede Internacional de Juizes da Haia e da IBERRED – Rede Interamericana de Cooperação Jurídica Internacional. Professora da Escola de Magistratura Federal da 1a Região. Autora de livros e artigos jurídicos publicados no Brasil e no exterior.

É considerada circunstância atenuante da pena?

É considerada circunstância atenuante da pena o fato de o agente a ser maior de 70 setenta anos na data da sentença?

É considerada circunstância atenuante da pena o fato de o agente praticar o delito em estado de embriaguez voluntária?

É considerada circunstância atenuante da pena o fato de o sujeito ativo do crime?