EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Protocolado nº 97.737/2011 Assunto: Inconstitucionalidade parcial da Lei nº 4.660/2011, do Município de Garça. Ementa: Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei nº 4.660/2011, do Município de Garça. 1) Criação de cargos de provimento em comissão, aos quais não correspondem funções de direção, chefia e assessoramento, mas funções próprias dos cargos de provimento efetivo. Violação do art. 115, inc. II e V, da Constituição do Estado de São Paulo. 2) Equiparação indevida de determinados cargos aos de secretários de governo. Artifício que – dolosamente ou não – afasta a incidência da Súmula Vinculante nº 13 – STF para os casos contemplados. Cargos em questão de natureza administrativa. Abuso do poder de legislar, do que decorre a ofensa aos princípios da moralidade e da impessoalidade, previstos no art. 111 da CE. Pedido para que se declare a inconstitucionalidade material do parágrafo único do art. 1º e das expressões da lei identificadoras dos cargos em comissão indicados. O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º e no art. 129, inciso IV, da Constituição Federal, e ainda no art. 74, inciso VI e no art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE da Lei nº 4.660/2011, do Município de Garça, que “dispõe sobre a estrutura administrativa da Prefeitura Municipal de Garça e dá outras providências” (fls. 10/69), pelos fundamentos a seguir expostos. I – ANTECEDENTES HISTÓRICOS A presente ação direta de inconstitucionalidade decorre do acolhimento de representação formulada pelo 1º Promotor de Justiça de Garça. Sua Excelência constatou que o Município de Garça vem editando sucessivas leis para criar cargos de provimento em comissão, que não se adéquam à moldura do art. 115, inc. V, da Constituição do Estado. Se, em 2000, a Comuna contava com 195 cargos dessa espécie, por previsão da Lei nº 3.414, de 28 de junho de 2000, em 2009 o número chegou a 262, com a edição da Lei nº 4.351/09. Esse C. Órgão Especial reconheceu a inconstitucionalidade parcial da Lei nº 4.351/09 (ADIN nº 994.09.229569-2, j. 14.06.2010, rel. Des. IVAN SARTORI) e tornou insubsistentes vários desses cargos. Indiferente a tal medida, o Prefeito deflagrou novo processo legislativo e, a seu termo, promulgou a Lei nº 4.572/10, elevando para 316 o número de cargos de confiança. Nesse panorama, a Procuradoria-Geral de Justiça ajuizou nova ação direta de inconstitucionalidade, agora em face da Lei nº 4.572/10 (ADIN nº 0059187-56.2011.8.26.0000), tendo obtido o provimento cautelar para suspender liminarmente a eficácia do diploma normativo. Na pendência do processo objetivo, o Município de Garça houve por bem editar a Lei nº 4.660, de 8 de julho de 2011, que “dispõe sobre a estrutura administrativa da Prefeitura Municipal de Garça e dá outras providências”, e assim consegue evitar, antecipadamente, as consequências da eventual procedência da ação direta de inconstitucionalidade em curso. O legislador está, portanto, reincidindo em inconstitucionalidade e o Administrador descumprindo, por via oblíqua, as Decisões da Corte Constitucional Paulista. II – DO ATO NORMATIVO IMPUGNADO A Lei nº 4.660/2011, do Município de Garça, que “dispõe sobre a estrutura administrativa da Prefeitura Municipal de Garça e dá outras providências” (fls. 10/69), criou os seguintes cargos de provimento em comissão: 1. Nas Secretarias: a. Secretários, 14 vagas (subsídio); b. Diretor de Departamento Nível III, 90 vagas; c. Diretor de Departamento Nível II, 24 vagas; d. Diretor de Departamento Nível I, 60 vagas; e. Assessor de Gabinete Nível II, 4 vagas; f. Assessor de Gabinete Nível I, 21 vagas; 2. No Gabinete do Prefeito: a. Chefe de Gabinete, 1 vaga (subsídio); b. Diretor de Departamento Nível III, 4 vagas; c. Diretor de Departamento Nível I, 2 vagas; d. Assessor de Gabinete Nível II, 2 vagas; 3. No Gabinete do Vice-Prefeito: a. Diretor de Departamento Nível III, 2 vagas; b. Diretor de Departamento Nível I, 1 vaga; c. Assessor de Gabinete Nível I, 2 vagas; 4. Na Subprefeitura de Jafa: a. Subprefeito, 1 vaga (subsídio); b. Diretor de Departamento Nível III, 1 vaga; c. Assessor de Gabinete Nível I, 1 vaga; 5. No Serviço Autônomo de Água e Esgotos - SAAE: a. Diretor Superintendente, 1 vaga (subsídio); b. Diretor de Departamento Nível III, 20 vagas; c. Diretor de Departamento Nível I, 11 vagas; d. Chefe de Gabinete Nível IV, 1 vaga; e. Diretor de Departamento Nível II, 1 vaga; f. Assessor de Gabinete Nível I, 3 vagas. 6. No Instituto de Aposentadoria e Pensão dos Servidores Públicos do Município de Garça - IAPEN: a. Diretor Superintendente, 1 vaga (subsídio); b. Diretor de Departamento Nível III, 4 vagas; c. Diretor de Departamento Nível I, 1 vaga. Ocorre que aos cargos destacados em negrito (Assessor de Gabinete Nível I; Assessor de Gabinete Nível II; Chefe de Gabinete Nível IV; Diretor de Departamento Nível I; Diretor de Departamento Nível II; e Diretor de Departamento Nível III), que totalizam 255 (duzentos e cinquenta e cinco) vagas – todos criados e/ou mantidos pela lei impugnada – não correspondem funções de direção, chefia e assessoramento. São lotações que não se situam na administração superior, nem demandam a estrita confiança do chefe de poder, de tal sorte que suas missões devem ser realizas por servidores de carreira, até mesmo para não haver solução de continuidade por sucessão de administradores. A previsão normativa desses cargos de provimento em comissão não condiz com o artigo 37, incisos II e V, da Constituição Federal ou com o artigo 115, incisos II e V, da Constituição Estadual, como se verá adiante. De outro giro, a mesma lei dispõe, no parágrafo único do art. 1º, o seguinte: Art. 1º (...) Parágrafo único – O Chefe de Gabinete do Prefeito, o Diretor Superintendente do SAAE e o Diretor Superintendente do IAPEN têm natureza jurídica de agentes políticos, possuindo nível hierárquico idêntido ao dos Secretários Municipais, gozando dos mesmos direitos e obrigações, inclusive quanto aos subsídios. Por esse dispositivo, o legislador local enquadrou os ocupantes de eminentemente administrativos na categoria dos agentes políticos, equiparando-os aos Secretários de Governo. Esse expediente, que em alguns municípios está sendo usado para burlar a Súmula Vinculante nº 13, do STF, consiste, à evidência, em equiparação artificial, verdadeiro abuso do poder de legislar, e, por permitir, em tese, a prática do nepotismo, é contrária ao art. 37 da Constituição Federal, ou, no plano estadual, aos arts. 111 e 115 da Constituição Paulista, impondo-se, portanto, a declaração de sua inconstitucionalidade por esse Sodalício. É o que será demonstrado a seguir. III – DOS CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO A Constituição em vigor consagrou o Município como entidade federativa indispensável ao nosso sistema federativo, integrando-o na organização político-administrativa e garantindo-lhe plena autonomia, como se observa da análise dos arts. 1.º, 18, 29, 30 e 34, VI, “c” da CF (cf. Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, São Paulo: Atlas, 7.ª ed., p. 261). A autonomia concedida aos Municípios não tem caráter absoluto e soberano. Pelo contrário, encontra limites nos princípios emanados dos poderes públicos e dos pactos fundamentais, que instituíram a soberania de um povo (cf. De Plácido e Silva, Vocabulário Jurídico, Rio de Janeiro: Forense, v. I, 1984, p. 251), sendo definida por José Afonso da Silva como “a capacidade ou poder de gerir os próprios negócios, dentro de um círculo prefixado por entidade superior”, que no caso é a Constituição (Curso de Direito Constitucional Positivo, 8ª. ed., São Paulo: Malheiros, 1992, p. 545). A autonomia municipal se assenta em quatro capacidades básicas: (a) auto-organização, mediante a elaboração de lei orgânica própria, (b) autogoverno, pela eletividade do Prefeito e dos Vereadores as respectivas Câmaras Municipais, (c) autolegislação, mediante competência de elaboração de leis municipais sobre áreas que são reservadas à sua competência exclusiva e suplementar, (d) autoadministração ou administração própria, para manter e prestar os serviços de interesse local (cf. José Afonso da Silva, ob. cit., p. 546). Nessas quatro capacidades, encontram-se caracterizadas a autonomia política (capacidades de auto-organização e autogoverno), a autonomia normativa (capacidade de fazer leis próprias sobre matéria de sua competência), a autonomia administrativa (administração própria e organização dos serviços locais) e a autonomia financeira (capacidade de decretação de seus tributos e aplicação de suas rendas, que é uma característica da autoadministração) (ob. e loc. cits). Assim, por força da autonomia administrativa de que foram dotadas, as entidades municipais são livres para organizar os seus próprios serviços, segundo suas conveniências locais. E, na organização desses serviços públicos, a Administração cria cargos e funções, institui classes e carreiras, faz provimentos e lotações, estabelece vencimentos e vantagens e delimita os deveres e direitos de seus servidores (cf. Hely Lopes Meirelles, Direito Municipal Brasileiro, 8ª. ed., São Paulo, Malheiros, 1996, p. 420). Contudo, a liberdade conferida aos Municípios para organizar os seus próprios serviços não é ampla e ilimitada; ela se subordina às seguintes regras fundamentais e impostergáveis: (a) a que exige que essa organização se faça por lei; (b) a que prevê a competência exclusiva da entidade ou Poder interessado; e (c) a que impõe a observância das normas constitucionais federais pertinentes ao servidor público (ob. e loc. cits.). No caso em exame, o Legislador Municipal criou cargos de provimento em comissão para o exercício de funções estritamente técnicas ou profissionais, próprias dos cargos de provimento efetivo. São funções que denotam a natureza profissional do vínculo entre seus agentes e a Administração Pública e que, por essa razão, só poderiam ser preenchidas por concurso público. Segundo Ruy Cirne Lima (Princípios de Direito Administrativo, São Paulo, RT, 6.ª ed., p. 162), o funcionário público profissional se peculiariza por quatro característicos básicos, a saber: (a) natureza técnica ou prática do serviço prestado; (b) retribuição de cunho profissional; (c) vinculação jurídica à Administração Direta; (d) caráter permanente dessa vinculação. Desse modo, nitidamente diferenciado dos cargos que reclamam provimento em comissão, as funções profissionais devem ser exercidas em caráter permanente, ou seja, pelo quadro estável de servidores públicos municipais, os quais, em conformidade com o disposto no art. 115, inciso II, da Constituição do Estado de São Paulo, só podem ser arregimentados por concurso público de provas ou de provas e títulos. Na verdade, o cargo em comissão destina-se apenas às atribuições de “direção, chefia e assessoramento” (CF, art. 37, inciso V, com a redação dada pela EC n.º 19/98) e tem por finalidade propiciar ao governante o controle das diretrizes políticas traçadas. Exige, portanto, das pessoas indicadas a titularizá-los, absoluta fidelidade à orientação fixada pela autoridade nomeante. Em outras palavras, o cargo de provimento em comissão está diretamente ligado ao dever de lealdade à linha fixada pelo agente político superior. Daí porque a exceção contida na parte final do inciso II, do artigo 115, da Constituição do Estado de São Paulo - “ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração” -, que, no ponto, reproduz a dicção do artigo 37, inciso II, da Constituição da República, tem alcance limitado a situações excepcionais, relativas aos cargos cuja natureza especial justifique a dispensa de concurso público. Torna-se evidente, portanto, que a limitação apontada não tem caráter puramente formal, de simples e incriteriosa indicação legal de cargos de provimento em comissão, que pudesse afastar o princípio constitucional da igual acessibilidade aos cargos públicos. Bem a propósito, ao estudar com profundidade esse assunto, Márcio Cammarosano deixou anotado que o princípio democrático implica no princípio da igualdade “e este no princípio da igual acessibilidade dos cargos públicos, com o que se resguarda também o princípio da probidade administrativa” (Provimento de Cargos Públicos no Direito Brasileiro, São Paulo, Revista dos Tribunais, p. 45). Assim, para que a lei criadora de um cargo em comissão não venha a se constituir em burla ao princípio constitucional arrolado, enunciado expressamente pelo artigo 37, incisos I e II, da Constituição da República, deverá observar criteriosamente a natureza das funções a serem desempenhadas, pois, no dizer de Celso Antonio Bandeira de Mello (O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, 1ª. ed., São Paulo, RT, p. 49), “impende que exista uma adequação racional entre o tratamento diferençado construído e a razão diferencial que lhe serviu de supedâneo”. Afinado a esse mesmo entendimento, Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 18ª. ed, São Paulo, Malheiros, p. 378) adverte sobre pronunciamento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que “a criação de cargo em comissão em moldes artificiais e não condizentes com as praxes de nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional de concurso”. E, da mesma forma, já decidiu o Pretório Excelso que “a exigência constitucional do concurso público não pode ser contornada pela criação arbitrária de cargos em comissão para o exercício de funções que não pressuponham o vínculo de confiança que explica o regime de livre nomeação e exoneração que os caracteriza” (STF, RTJ 156/793). Na esteira desse raciocínio, é inescusável que a parte final do inciso II do art. 115 da Constituição do Estado de São Paulo tem alcance circunscrito a situações em que o requisito da confiança seja predicado indispensável ao exercício do cargo. De fato, como se trata de uma exceção à regra do concurso público, a criação de cargos em comissão pressupõe o atendimento do interesse público e só se justifica para o exercício de funções de “direção, chefia e assessoramento”, em que seja necessário o estabelecimento de vínculo de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado. Fora desses parâmetros, é inconstitucional qualquer tentativa de criação de cargos dessa natureza. É incontestável que os cargos de Assessor de Gabinete Nível I; Assessor de Gabinete Nível II; Chefe de Gabinete Nível IV; Diretor de Departamento Nível I; Diretor de Departamento Nível II; e Diretor de Departamento Nível III, cuja validade jurídico-constitucional ora se examina, não se apresentam como cargos ou funções da administração superior, ou mesmo de “direção, chefia e assessoramento”, que exijam relação de confiança ou especial fidelidade às diretrizes traçadas pela autoridade nomeante, mas sim de cargos comuns, de natureza profissional, que devem ser assumidos em caráter permanente por servidores aprovados em concurso. De outro modo, aliás, não totalizariam 255 postos da Administração. De se ver, ademais, que a lei acabou relacionando a tais cargos funções absolutamente genéricas, e o fez, se não para forçar o seu encaixe na moldura constitucional relativa ao cargo em comissão, para acomodá-los indistintamente nas secretarias, nos gabinetes e nas autarquias do Município. Não obstante o denodo do legislador, detectam-se no ato normativo funções eminentemente burocráticas e/ou subalternas, a evidenciar o descompasso da previsão local com a regra constitucional. Confira-se, à guisa de exemplo, as seguintes funções destacadas com negrito: ASSESSOR DE GABINETE – NÍVEL I 1. Cuidar da agenda de compromissos do Prefeito e do Secretário Municipal; 2. Coordenar e dirigir os serviços diários relativos ao expediente do Prefeito e do Secretário Municipal; 3. Receber sugestões e encaminhá-las ao órgão competente para exame; 4. Assessorar a preparação da correspondência oficial do Prefeito e da Secretaria; 5. Dar atendimento e prestar esclarecimentos às pessoas que tenham assunto a tratar com o Prefeito ou com o Secretário Municipal; 6. Marcar audiências com o Prefeito ou Secretário Municipal, designando dia e hora para o atendimento; 7. Auxiliar na coordenação dos serviços diários relativos ao expediente do Prefeito e do Secretário Municipal; 8. Organizar e manter atualizados fichários de pessoas atendidas diariamente no Gabinete do Prefeito ou do Secretário Municipal; 9. Prestar informações e encaminhar o munícipe ao setor competente da Prefeitura; 10. Preparar e coordenar as viagens do Prefeito e do Secretário Municipal, elaborando a prestação de contas das despesas; 11. Executar outras tarefas afins. ASSESSOR DE GABINETE – NÍVEL II 1. Estudar e minutar pareceres sobre assuntos de competência do órgão; 2. Auxiliar o Prefeito ou Secretário Municipal na orientação e fiscalização dos trabalhos do órgão; 3. Coordenar e providenciar a formulação de respostas a pedidos de informações que envolvam atribuições específicas do órgão; 4. Elaborar relatórios do respectivo órgão; 5. Preparar a correspondência e qualquer matéria destinada ao público interno e externo de interesse do Prefeito ou Secretário Municipal; 6. Supervisionar os serviços de datilografia e digitação do Gabinete ou da Secretaria Municipal; 7. Controlar os prazos de envio e de respostas dos pedidos de informações expedidos pelo Gabinete do Prefeito ou Secretário Municipal, mediante apresentação de relatório; 8. Supervisionar e manter atualizado o sistema de informatização do Gabinete do Prefeito ou do Secretário Municipal; 9. Zelar pela guarda dos bens patrimoniais do Gabinete do Prefeito ou Secretário Municipal; 10. Manter a ordem e a manutenção de material de expediente e consumo do Gabinete do Prefeito ou Secretário Municipal; 11. Preparar o despacho pessoal do expediente do Gabinete do Prefeito ou Secretário Municipal; 12. Executar outras atividades determinadas pelo Prefeito Municipal ou pelo Secretário Municipal. CHEFE DE GABINETE – NÍVEL IV 1. A lei não previu as atribuições do referido cargo (foram relacionadas apenas as atribuições do Chefe de Gabinete); DIRETOR DE DEPARTAMENTO – NÍVEL III 2. Exercer a direção e coordenação geral dos trabalhos do Departamento em que estiver lotado; 3. Promover, por todos os meios que estão ao seu alcance, o aperfeiçoamento dos serviços sob sua responsabilidade; 4. Proferir despachos interlocutórios em processos cuja decisão escape à sua alçada e decisórios nos de sua competência; 5. Despachar diretamente com o chefe imediato; 6. Apresentar ao chefe imediato, em épocas próprias, o programa de trabalho do órgão sob sua responsabilidade; 7. Atender, durante o expediente, as pessoas que procurarem a unidade para tratar de assuntos relacionados ao serviço; 8. Informar e instruir processos, encaminhando-os a quem de direito, obedecida a hierarquia, naqueles que dependem da solução de autoridades superiores; 9. Zelar pelo funcionamento dos órgãos que lhe estejam subordinados, obedecendo às normas legais e regulamentares, bem como as que lhe sejam transmitidas pelas chefias superiores; 10. Distribuir o pessoal que lhe é subordinado de acordo com a conveniência dos serviços, propondo ao superior hierárquico a lotação respectiva; 11. Distribuir tarefas, orientar e fiscalizar sua execução; 12. Promover, articular e envolver a ação das pessoas no processo de gestão escolar, proporcionando intercâmbio entre família, escola e comunidade; 13. Promover a construção coletiva do Projeto Político Pedagógico da escola, articulado com a prática pedagógica da Unidade Escolar; 14. Acompanhar o Plano de Trabalho de cada docente; 15. Garantir o cumprimento do Regimento, Calendário Escolar, Estatuto da APM e Conselho de Escola; 16. Acompanhar o desempenho do aluno e a sua permanência na escola, apurando os índices de freqüência e aproveitamento escolar, sugerindo medidas para melhoria dos mesmos; 17. Construir e desenvolver os princípios de convivência democrática na escola; 18. Identificar e assumir suas responsabilidades na garantia dos direitos preconizados no Estatuto da Criança e do Adolescente; 19. Gerenciar os recursos financeiros da unidade escolar, desenvolvendo formas de captação de recursos e utilização adequada dos instrumentos de prestação de contas; 20. Supervisionar e controlar o Programa de Alimentação Escolar; 21. Gerenciar o espaço físico, materiais de consumo e patrimônio da escola, relacionando o uso dos recursos materiais no Projeto Pedagógico da Escola; 22. Administrar os serviços de conservação, reparo, vigilância, higienização e segurança da Unidade Escolar; 23. Garantir a gestão dos servidores da escola, utilizando-se dos dispositivos legais vigentes; 24. Garantir a legalidade, a regularidade e autenticidade da vida escolar dos alunos; 25. Desenvolver as avaliações institucionais da escola, elaborando, aplicando e organizando instrumentos de coleta de informações; 26. Prestar serviços junto à Secretaria Municipal de Educação, sempre que solicitados pelo Secretário Municipal de Educação, atendendo às necessidades de trabalho das unidades escolares; 27. Promover, presidir e acompanhar os Conselhos de Classe, realizando as devidas interferências. 28. Planejar, acompanhar, coordenar e avaliar o trabalho desenvolvido no Sistema Municipal de Ensino; 29. Mobilizar a escola, a família e a comunidade para discussão da prática pedagógica; 30. Utilizar a realidade vivencial do aluno, para a orientação na elaboração do Projeto Político Pedagógico das Unidades Escolares; 31. Proporcionar encontros, cursos, palestras e outros para as famílias dos alunos da Rede Municipal de Ensino e para os funcionários e professores; 32. Promover o processo de integração escola comunidade; 33. Orientar e acompanhar a ação dos professores, visando à melhoria do processo de desenvolvimento cognitivo e intelectual da criança e da grade curricular adotada; 34. Estimular o encaminhamento e acompanhar o trabalho realizado pelos profissionais especializados da Rede Municipal de Ensino aos alunos que necessitarem; 35. Promover ações que possibilitem a socialização das crianças e a inclusão escolar; 36. Garantir a interdisciplinariedade das ações pedagógicas; 37. Manter-se atualizado quanto à legislação vigente e às orientações do MEC e SEE; 38. Manter-se atualizado quanto às práticas pedagógicas; 39. Esclarecer e orientar dúvidas dos membros dos Conselhos (CME, CAE e CMF); 40. Investigar, diagnosticar, planejar, implementar, coordenar e avaliar a grade curricular aplicada, interagindo com outros profissionais da Educação e integrantes da Comunidade; 41. Elaborar o calendário escolar e supervisionar o cumprimento dos dias letivos e horas/aula estabelecidos legalmente; 42. Acompanhar o cumprimento do plano de trabalho dos docentes nos estabelecimentos de ensino; 43. Acompanhar o processo de avaliação da aprendizagem escolar e a recuperação dos alunos com menor rendimento; 44. Promover atividades de estudo e pesquisa na área educacional, estimulando o espírito de investigação e a criatividade dos profissionais da educação; 45. Emitir pareceres concernentes à Supervisão Pedagógica; 46. Planejar e coordenar atividades de atualização no campo educacional; 47. Propiciar condições para a formação permanente dos educadores em serviço; 48. Promover ações que objetivem a articulação dos educadores com as famílias e a comunidade, criando processos de integração com a escola; 49. Desenvolver suas funções pedagógicas nas Unidades Escolares, promovendo a transformação do conhecimento; 50. Acompanhar o Projeto Político Pedagógico de cada Unidade Escolar; 51. Orientar os gestores na reformulação e atualização dos planejamentos semanais, mensais e anuais das Unidades de Ensino; 52. Elaborar estudos relativos à legislação municipal; 53. Prestar informações e emitir pareceres em processo submetidos à sua apreciação; 54. Coligir informações sobre leis e projetos legislativos estaduais e federais, dando ciência ao superior imediato dos que encerram assuntos relevantes ao Município; 55. Executar outras tarefas afins; DIRETOR DE DEPARTAMENTO – NÍVEL II 1. Programar, orientar, dirigir, coordenar, supervisionar, controlar e avaliar a execução de atividades a cargo da respectiva unidade; 2. Cumprir e fazer cumprir as diretrizes, normas e os procedimentos técnicos, administrativos e financeiros adotados pela Autarquia; 3. Propor ao Prefeito Municipal ou ao Secretário Municipal as medidas que julgar convenientes para a maior eficiência e aperfeiçoamento das atividades, projetos e programas, sob sua responsabilidade; 4. Planejar, programar e disciplinar a utilização dos recursos humanos, materiais e financeiros necessários ao bom funcionamento dos trabalhos afetos à sua área de competência; 5. Articular-se com as demais unidades, com vista a integração das atividades da Secretaria Municipal; 6. Apreciar e pronunciar-se em assuntos relativos à respectiva unidade; 7. Elaborar e encaminhar ao Secretário Municipal ou quando solicitado, sobre as atividades das respectivas unidades; 8. Elaborar projetos e estudos que visem à captação de recursos, perante as Instituições Públicas ou Privadas; 9. Realizar estudos e pesquisas para o planejamento das atividades do Governo Municipal; 10. Coordenar, orientar e supervisionar atividades, programas e projetos no âmbito da Secretaria Municipal a que estiver vinculado, bem como os assuntos de competência das gerências que lhe estão subordinadas; 11. Proferir despachos interlocutórios em processos de sua atribuição e despachos decisórios em processos de sua alçada; 12. Propor medidas que aumentem a eficácia dos programas e projetos da Prefeitura do Município; 13. Efetuar outras atividades afins, no âmbito de sua competência. DIRETOR DE DEPARTAMENTO – NÍVEL I 1. Supervisionar, coordenar e dirigir todas as atividades administrativas do Departamento, de acordo com a orientação estabelecida pelo Prefeito ou pelo respectivo Secretário; 2. Apoiar administrativamente as ações da Secretaria a que estiver vinculado na condução das políticas públicas locais; 3. Despachar com o Prefeito o expediente do Departamento, quando solicitado pelo Secretário; 4. Elaborar diretrizes e planos de ação no âmbito do respectivo Departamento; 5. Acompanhar a evolução dos indicadores de desempenho e cumprimento de metas relacionadas à gestão estratégica das suas respectivas unidades; 6. Cumprir e fazer cumprir as decisões administrativas do Prefeito e do Secretário a que estiver vinculado; 7. Assessorar o Prefeito, demais servidores e o respectivo Secretário em assuntos de sua competência; 8. Praticar atos de gestão de pessoal, administrativa, orçamentária, financeira e patrimonial, dentro de sua esfera de competência; 9. Solicitar a instauração de sindicância, processo administrativo disciplinar e tomada de contas; 10. Exercer outros misteres decorrentes do exercício do cargo ou que lhe sejam atribuídos pela autoridade superior; 11. Planejar, coordenar, acompanhar e avaliar os processos pedagógicos das Creches e Núcleos de Educação Infantil, promovendo a articulação das diversas áreas do conhecimento; 12. Apresentar ao Diretor da Unidade Escolar relatório das atividades pedagógicas desenvolvidas no âmbito do Núcleo de Educação Infantil; 13. Representar as creches ou NEIs em eventos e/ou reuniões na Secretaria Municipal de Educação ou na comunidade; 14. Desempenhar atividades de apoio técnico-pedagógico aos gestores das creches e NEIs; 15. Acompanhar e avaliar cotidianamente a implementação do processo pedagógico das Creches e NEIs, supervisionando o trabalho desenvolvido pelos professores e estagiários junto às crianças; 16. Apresentar ao Supervisor Pedagógico relatório das atividades desenvolvidas pelos professores e estagiários/monitores das Creches e NEIs, mensalmente; 17. Elaborar, implementar, acompanhar, coordenar e avaliar a Política Escolar Municipal do Livro das Bibliotecas, que terá como objetivo o estímulo da leitura, a formação de alunos leitores, o incentivo à produção literária e artística e a preservação da cultura; 18. Coordenar, padronizar e⁄ou integrar os procedimentos de tratamento, recuperação e disseminação de informação das unidades participantes, respeitada a autonomia de gestão e organização, visando a democratização do acesso e uso da informação registrada e a inclusão dos alunos da rede municipal de educação na sociedade da informação e do conhecimento; 19. Implantar, manter e disponibilizar um banco de dados bibliográficos do acervo das bibliotecas integrantes do sistema, assim como outros produtos eletrônicos, digitais e⁄ou virtuais que vierem a ser projetados para o SIBESC - Garça; 20. Acompanhar e manter atualizada a infra-estrutura de tecnologia de informação das bibliotecas escolares, visando a otimização do processo de tratamento e disseminação da informação; 21. Representar e integrar as bibliotecas participantes em redes e sistemas nacionais e internacionais de informação; 22. Coordenar, integrar e aperfeiçoar programas, projetos e atividades de ação cultural e de promoção da leitura desenvolvidos pelas unidades integrantes do sistema; 23. Apoiar e participar de iniciativas da comunidade que incrementem a familiaridade da população com o uso do livro, das bibliotecas e dos meios digitais de informação; 24. Apresentar proposta de aplicação anual dos recursos orçamentários à Secretaria Municipal de Educação; 25. Supervisionar e orientar as atividades desenvolvidas nas bibliotecas e brinquedotecas das unidades escolares que fazem parte do SIBESC. DIRETOR DE DEPARTAMENTO – NÍVEL III (SAAE) 1. Exercer a direção e coordenação geral dos trabalhos do Departamento em que estiver lotado; 2. Promover, por todos os meios que estão ao seu alcance, o aperfeiçoamento dos serviços sob sua responsabilidade; 3. Proferir despachos interlocutórios em processos cuja decisão escape à sua alçada e decisórios nos de sua competência; 4. Despachar diretamente com o chefe imediato; 5. Apresentar ao chefe imediato, em épocas próprias, o programa de trabalho do órgão sob sua responsabilidade; 6. Atender, durante o expediente, as pessoas que procurarem a unidade para tratar de assuntos relacionados ao serviço; 7. Informar e instruir processos, encaminhando-os a quem de direito, obedecida a hierarquia, naqueles que dependem da solução de autoridades superiores; 8. Zelar pelo funcionamento dos órgãos que lhe estejam subordinados, obedecendo às normas legais e regulamentares, bem como as que lhe sejam transmitidas pelas chefias superiores; 9. Distribuir o pessoal que lhe é subordinado de acordo com a conveniência dos serviços, propondo ao superior hierárquico a lotação respectiva; 10. Distribuir tarefas, orientar e fiscalizar sua execução; 11. Executar outras tarefas afins. DIRETOR DE DEPARTAMENTO – NÍVEL II (SAAE) 1. Supervisionar, coordenar e dirigir todas as atividades administrativas do Departamento, de acordo com a orientação estabelecida pelo Diretor Superintendente; 2. Apoiar administrativamente as ações do Diretor Superintendente a que estiver vinculado na condução das políticas públicas locais; 3. Despachar com o Diretor Superintendente o expediente do Departamento, quando solicitado pelo Superior Imediato; 4. Elaborar diretrizes e planos de ação no âmbito do respectivo Departamento; 5. Acompanhar a evolução dos indicadores de desempenho e cumprimento de metas relacionadas à gestão estratégica das suas respectivas unidades; 6. Cumprir e fazer cumprir as decisões administrativas do Diretor Superintendente ou Superior Imediato a que estiver vinculado; 7. Assessorar o Diretor Superintendente, demais servidores em assuntos de sua competência; 8. Praticar atos de gestão de pessoal, administrativa, orçamentária, financeira e patrimonial, dentro de sua esfera de competência; 9. Solicitar a instauração de sindicância, processo administrativo disciplinar e tomada de contas; 10. Exercer outros misteres decorrentes do exercício do cargo ou que lhe sejam atribuídos pela autoridade superior; 11. Executar outras tarefas afins. DIRETOR DE DEPARTAMENTO – NÍVEL III (IAPEN) 1. Exercer a direção e coordenação geral dos trabalhos do Departamento em que estiver lotado; 2. Promover, por todos os meios que estão ao seu alcance, o aperfeiçoamento dos serviços sob sua responsabilidade; 3. Proferir despachos interlocutórios em processos cuja decisão escape à sua alçada e decisórios nos de sua competência; 4. Despachar diretamente com o chefe imediato; 5. Apresentar ao chefe imediato, em épocas próprias, o programa de trabalho do órgão sob sua responsabilidade; 6. Atender, durante o expediente, as pessoas que procurarem a unidade para tratar de assuntos relacionados ao serviço; 7. Informar e instruir processos, encaminhando-os a quem de direito, obedecida a hierarquia, naqueles que dependem da solução de autoridades superiores; 8. Zelar pelo funcionamento dos órgãos que lhe estejam subordinados, obedecendo às normas legais e regulamentares, bem como as que lhe sejam transmitidas pelas chefias superiores; 9. Distribuir o pessoal que lhe é subordinado de acordo com a conveniência dos serviços, propondo ao superior hierárquico a lotação respectiva; 10. Distribuir tarefas, orientar e fiscalizar sua execução; 11. Executar outras tarefas afins. DIRETOR DE DEPARTAMENTO – NÍVEL II (IAPEN) 1. Supervisionar, coordenar e dirigir todas as atividades administrativas do Departamento, de acordo com a orientação estabelecida pelo Diretor Superintendente; 2. Apoiar administrativamente as ações do Diretor Superintendente a que estiver vinculado na condução das políticas públicas locais; 3. Despachar com o Diretor Superintendente o expediente do Departamento, quando solicitado pelo Superior Imediato; 4. Elaborar diretrizes e planos de ação no âmbito do respectivo Departamento; 5. Acompanhar a evolução dos indicadores de desempenho e cumprimento de metas relacionadas à gestão estratégica das suas respectivas unidades; 6. Cumprir e fazer cumprir as decisões administrativas do Diretor Superintendente ou Superior Imediato a que estiver vinculado; 7. Assessorar o Diretor Superintendente, demais servidores em assuntos de sua competência; 8. Praticar atos de gestão de pessoal, administrativa, orçamentária, financeira e patrimonial, dentro de sua esfera de competência; 9. Solicitar a instauração de sindicância, processo administrativo disciplinar e tomada de contas; 10. Exercer outros misteres decorrentes do exercício do cargo ou que lhe sejam atribuídos pela autoridade superior; 11. Executar outras tarefas afins. DIRETOR DE DEPARTAMENTO NÍVEL I (IAPEN) 1. Coordenar as atividades em geral dos trabalhos da Departamento em que estiver lotado; 2. Operacionalizar as diretrizes e normas emanadas aos órgãos centrais de protocolo, pessoal e de arquivo, quando devido; 3. Promover as atividades de recebimento, registro, distribuição e controle de andamento de papéis; 4. Promover a preparação e expedição de ordens de serviço, processos, resoluções, circulares e memorandos assinados pelo titular do órgão; 5. Informar aos interessados sobre o andamento de papéis e demais assuntos pertinentes ao setor; 6. Informar ao Protocolo Geral sobre o andamento dos processos e demais papéis pertinentes ao setor; 7. Controlar o ponto de seus servidores e ocorrências funcionais destes em relação às suas atividades no órgão e enviá-las ao Departamento de Recursos Humanos; 8. Articular-se com o Departamento de Recursos Humanos na implantação e administração dos programas de incentivo e assistência aos servidores municipais; 9. Coordenar e comandar os servidores a si subordinados para que zelem pela limpeza, guarda e conservação das instalações e dos equipamentos do setor, solicitando aos órgãos competentes os consertos e reparos que se fizerem necessários; 10. Promover junto ao Departamento de Suprimentos a requisição e o abastecimento de material para o setor; 11. Executar outras tarefas afins. Para finalizar esse tópico, lembra-se que o Órgão Especial desse Egrégio Tribunal de Justiça entende ser possível declarar a inconstitucionalidade material de expressões de lei criadora de cargos em comissão (ADIN n.º 11.939-0, relator Des. OLIVEIRA COSTA), cuja natureza não corresponda às características próprias dessas funções, daí porque, também aqui, se impõe declarar a insubsistência dos seguintes cargos previstos na lei impugnada, por serem incompatíveis com os arts. 111; 115, incisos I, II e V e 144, da Constituição do Estado de São Paulo, a saber: Assessor de Gabinete Nível I; Assessor de Gabinete Nível II; Chefe de Gabinete Nível IV; Diretor de Departamento Nível I; Diretor de Departamento Nível II; e Diretor de Departamento Nível III. IV – DA EQUIPARAÇÃO ILEGÍTIMA DOS OCUPANTES DE CARGOS COM FUNÇÕES ADMINISTRATIVAS AOS SECRETÁRIOS DE GOVERNO Deve-se dizer, de início, que não se põe em disputa a capacidade que tem o Município de organizar a sua estrutura administrativa com ampla liberdade. Essa faculdade decorre de sua autonomia, um verdadeiro atributo constitucional. Como sustentamos no tópico anterior, a autonomia municipal não é ilimitada. Em nome dela não é possível, por exemplo, a opção legislativa que, a pretexto de estabelecer uma nova organização administrativa, cria um artifício que pode, mesmo sem querer, burlar a Constituição, permitindo, v.g., a nomeação de parentes do chefe do Executivo para determinados cargos de provimento em comissão, alçados indevidamente ao status de secretários de governo. A doutrina tradicional classifica os órgãos e cargos públicos, segundo o critério da posição estatal. São considerados órgãos independentes: “(...) os originários da Constituição e representativos dos Poderes de Estado – Legislativo, Executivo e Judiciário -, colocados no ápice da pirâmide governamental, sem qualquer subordinação hierárquica ou funcional, e só sujeitos aos controles constitucionais de um Poder pelo outro. Por isso, são também chamados órgãos primários do Estado. Esses órgãos detêm e exercem precipuamente as funções políticas, judiciais e quase-judiciais outorgadas diretamente pela Constituição, para serem desempenhadas pessoalmente por seus membros (agentes políticos, distintos de seus servidores, que são agentes administrativos), segundo normas especiais e regimentais” (Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2003, 28ª ed., p. 69). Nessa categoria são arroladas as corporações legislativas como o Congresso Nacional, o Senado Federal, a Câmara dos Deputados, as Assembléias Legislativas e as Câmaras de Vereadores e as chefias do Poder Executivo, como a Presidência da República, as Governadorias dos Estados e do Distrito Federal e as Prefeituras Municipais. Prosseguindo a escala, Hely Lopes Meirelles localiza os órgãos autônomos e os órgãos superiores. Os primeiros estão na cúpula da Administração, imediatamente abaixo dos órgãos independentes e diretamente subordinados a seus chefes, com as seguintes características: “Têm ampla autonomia administrativa, financeira e técnica, caracterizando-se como órgãos diretivos, com funções precípuas de planejamento, supervisão, coordenação e controle das atividades que constituem sua área de competência. Participam das decisões governamentais e executam com autonomia as suas funções específicas, mas segundo diretrizes dos órgãos independentes, que expressam as opções políticas do Governo. São órgãos autônomos os Ministérios, as Secretarias de Estado e de Município, a Advocacia-Geral da União e todos os demais órgãos subordinados diretamente aos Chefes dos Poderes, aos quais prestam assistência e auxílio imediatos. Seus dirigentes, em regra, não são funcionários, mas sim agentes políticos nomeados em comissão” (op. cit., p. 70). Diferente é a natureza dos órgãos superiores: “(...) são os que detêm poder de direção, controle, decisão e comando dos assuntos de sua competência específica, mas sempre sujeitos à subordinação e ao controle hierárquico de uma chefia mais alta. Não gozam de autonomia administrativa nem financeira, que são atributos dos órgãos independentes e dos autônomos a que pertencem. Sua liberdade funcional restringe-se ao planejamento e soluções técnicas, dentro da sua área de competência, com responsabilidade pela execução, geralmente a cargo de seus órgãos subalternos. Nessa categoria estão as primeiras repartições dos órgãos independentes e dos autônomos, com variadas denominações, tais como Gabinetes, Secretarias-Gerais, Inspetorias-Gerais, Procuradorias Administrativas e Judiciais, Coordenadorias, Departamentos e Divisões (...)” (op. cit., p. 70). E se, consoante a mesma lição, os Chefes do Poder Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos) e seus auxiliares imediatos (Ministros e Secretários de Estado e de Município) são agentes políticos porque componentes do governo nos seus primeiros escalões mediante investidura em cargos, funções, mandatos ou comissões por nomeação, eleição, designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais, atuando com plena liberdade funcional no desempenho de suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias e privativas (op. cit., pp. 75-77), na categoria de agentes políticos não se incluem os dirigentes de autarquias, departamentos, divisões, diretorias e chefias em virtude do diferenciado status jurídico na organização administrativa. Os agentes políticos são, na verdade, “os detentores dos cargos da mais elevada hierarquia da organização da Administração Pública ou, em outras palavras, são os que ocupam cargos que compõem sua alta estrutura constitucional. Estão voltados, precipuamente, à formação da vontade superior da Administração Pública ou incumbidos de traçar e imprimir a orientação superior a ser observada pelos órgãos e agentes que lhes devem obediência” (Diogenes Gasparini, Direito administrativo, 13ª. ed., São Paulo, Saraiva, 2008, p. 156, g.n.). A hipótese guarda semelhança com a de atos normativos que conferiam o status de Ministro de Estado a Secretários da Administração Federal e que foi repudiada pela Suprema Corte. Confira-se: “O parecer do Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Il. Procurador-Geral Cláudio Fonteles, expôs o caso e opinou nestes termos (f. 21-4): ‘1. JOSÉ FRITSCH ajuíza a presente reclamação em face de ato praticado pelo Delegado de Polícia do 1º Distrito Policial da Comarca de Chapecó - SC - fls. 07/08 - que instaurou inquérito policial com fim de apurar infrações previstas nos artigos 324, 325, 326 e 327, do Código Eleitoral. 2. Segundo o reclamante, que se encontra no exercício do cargo de Secretário Nacional de Aquicultura e Pesca - fls. 13, a autoridade policial, ora reclamada, é absolutamente incompetente para instruir os autos do inquérito nº 001/03, haja vista o disposto no artigo 38, da MP nº 103/2003, que dispõe sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios: ‘A teor do § 1º do referido artigo, o cargo referido tem prerrogativa, garantias, vantagens e direitos equivalentes aos de Ministro de Estado’ (fls. 03, grifo nosso). 3. Finalmente, pede-se o trancamento do inquérito policial nº 001/03, haja vista a ofensa ao princípio constitucional do juiz natural (fls. 05). 4. Com efeito, a Medida Provisória nº 103, de 1º de janeiro de 2003, convertida na Lei nº 10.683, de 28 de maio de 2003, dispõe expressamente em artigo específico: ‘Art. 38. São criados os cargos de natureza especial de Secretário Especial do Conselho de Desenvolvimento Econômico e Social, de Secretário Especial de Aquicultura e Pesca, de Secretário Especial dos Direitos Humanos e de Secretário Especial de Políticas para as Mulheres da Presidência da República. § 1o Os cargos referidos no caput terão prerrogativas, garantias, vantagens e direitos equivalentes aos de Ministro de Estado. § 2o A remuneração dos cargos referidos no caput é de R$ 8.280,00 (oito mil duzentos e oitenta reais)’ (grifo nosso). 5. Nesse ínterim, as prerrogativas concedidas pela lei aos cargos de natureza especial da Presidência da República são equivalentes às conferidas aos Ministro de Estado. Portanto, in casu, a equiparação do cargo de Secretário de Aquicultura e Pesca ao cargo de Ministro de Estado atrai o preceito insculpido no artigo 102, I, ‘c’, da Carta Magna, reconhecendo, dessa forma, a competência dessa Corte para supervisionar e apreciar ao final o inquérito em que figura como indiciado o reclamante. 6. Em caso similar aos presentes autos, diferenciado apenas o cargo, pois se tratava do Advogado-Geral da União, assim decidiu essa Colenda Corte: ‘Foro especial em razão da função (status de Ministro de Estado). Competência para processo e julgamento de Advogado-Geral da União, tendo em vista a edição da Medida Provisória 2.049-22, de 28-8-2000, que transforma o mencionado cargo de natureza especial em cargo de ministro de Estado, atraindo, portanto, a incidência do art. 102, I, c, da CF.’ (Notícia referente ao julgamento do Inq. 1660/DF - Questão de ordem - J. 06..09.2000 - Rel. Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE - veiculada no Informativo STF n.º 201)’. 7. Cita-se, ainda, decisão da lavra do eminente relator desta Reclamação proferida no Inquérito nº 1916, cujo indiciado era o Secretário Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social, que assessora direta e imediatamente o Presidente da República (art. 21, da Lei 10.683/03), Tarso Fernando Herz Genro. O parecer desta Procuradoria, que se deu no sentido da existência da prerrogativa de foro do Secretário Especial pelas razões acima aduzidas, foi acolhido em sua inteireza (Data da decisão: 07/04/2003, DJ 11/04/2003). 8. Diante do que foi exposto, o reclamante está com razão no tocante a sua prerrogativa, porém seu pedido de trancamento do inquérito policial não procede, porquanto a presente reclamação tem cabimento apenas para preservar a competência do Tribunal ou garantir a autoridade das suas decisões (art. 102, I, ‘l’, CF/88 e art. 156, RISTF). 9. Posto isso, o Ministério Público Federal opina pela competência originária dessa Corte para processar e julgar JOSÉ FRITSCH, em razão de seu cargo de Secretário de Aquicultura e Pesca, e, em consequência disso, requer a subida dos autos do Inquérito Policial nº 001/03, que investiga crimes eleitorais, estes considerados comuns para efeito de demarcação da competência originária desse Tribunal, e que tramita na Comarca de Chapecó-SC. 10. Pela procedência parcial da reclamação.’ Ocorre que em caso semelhante o Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Inq 2.044 - QO, de que fui relator - j. 17.12.04 -, firmou entendimento em sentido contrário ao pretendido pelo Reclamante. Colhe-se, com efeito, do voto-condutor que proferi na referida assentada: ‘Senhor Presidente, conforme ressaltou o Ministério Público Federal, os autos foram encaminhados a esta Corte, porque o querelado ‘passou a exercer o cargo de Secretário Especial de Aquicultura e Pesca da Presidência da República e, nos moldes do art. 38, § 1º, da Medida Provisória n. 103/2003, é detentor de prerrogativa, garantia, vantagens e direitos equivalentes aos de Ministro de Estado (fls. 896).’ O caso, contudo, não é da competência do Supremo Tribunal Federal. É que o Secretário Especial de Aquicultura e Pesca não é Ministro de Estado, conforme se lê do parágrafo único do art. 25, da L. 10.683/03 (com a redação dada pela L. 10.869/04): ‘(...) Parágrafo único. São Ministros de Estado os titulares dos Ministérios, o Chefe da Casa Civil, o Chefe do Gabinete da Segurança Institucional, o Chefe da Secretaria de Comunicação e Governo e Gestão Estratégica, o Chefe da Secretaria-Geral da Presidência da República, o Chefe da Secretaria de Coordenação Política e Assuntos Institucionais da Presidência da República, o Advogado-Geral da União e o Ministro de Estado do Controle e da Transparência.’ Se o fosse, ademais, não precisaria a lei estender-lhe as ‘prerrogativas, garantias, vantagens e direitos equivalentes aos Ministros de Estado’ (L. 10.683/03, art. 38, § 1º). O Tribunal enfrentou a questão - a propósito de notícia de crime de responsabilidade atribuída ao Secretário de Comunicação Social da Presidência da República - no AgRPet 1199, 05.05.99, quando, relator, acompanhado pela unanimidade do Plenário, proferi este voto - RTJ 169/885-7: ‘Dado que a Constituição deferiu à lei ordinária dispor sobre a 'criação, estruturação e atribuições dos Ministérios e órgãos da administração pública', é na lei que o faça - ainda que à luz do padrão do art. 87 da Carta Magna - que se hão de identificar quais são os Ministros de Estado para efeitos constitucionais. Fê-lo, ao meu ver com precisão, o Ministro Celso de Mello ao sustentar a decisão agravada, antes de ouvir a Procuradoria-Geral: ‘A União Federal, ao dispor sobre a organização administrativa do Poder Executivo, estabeleceu, em medida provisória editada pelo Presidente da República, que os Ministérios são, unicamente, aqueles relacionados no art. 13 da MP nº 1.498-22, de 2.10.96. Esse ato normativo, com força de lei, somente atribuiu a condição formal de Ministro de Estado (a) aos titulares dos Ministérios, expressamente designados em seu texto, (b) ao Chefe da Casa Civil da Presidência da República e (c) ao Chefe do Estado-Maior das Forças Armadas (MP nº 1.498-22, de 2.10.96, art. 13, parágrafo único). O preceito legal em questão é bastante enfático a esse respeito: ‘São Ministros de Estado os titulares dos Ministérios, da Casa Civil da Presidência da República e do Estado-Maior das Forças Armadas’ (grifei). A MP nº 1.498-22, de 2.10.96, no entanto, atribuiu aos titulares de determinados cargos públicos as ‘prerrogativas, garantias, vantagens e direitos equivalentes aos de Ministro de Estado’ (art. 23). A norma em questão, portanto, precisamente por reconhecer que os ocupantes dos cargos de natureza especial não são Ministros de Estado, estendeu-lhes regime jurídico equivalente ao que se aplica àqueles altos agentes políticos incumbidos, constitucionalmente, de auxiliarem o Presidente da República na condução dos negócios de Estado e da Administração Federal. Uma simples análise comparativa entre o preceito inscrito no art. 23 da MP nº 1.498-22/96 (que trata dos ocupantes de cargos de natureza especial) e a regra consubstanciada no art. 22 da mesma medida provisória claramente evidencia que os agentes administrativos que titularizam os cargos de natureza especial não ostentam a condição político-jurídica de Ministro de Estado. Esse cotejo permite constatar que o Presidente da República, ao editar a Medida Provisória em questão, após extinguir o cargo de Ministro de Estado Chefe da Casa Militar da Presidência da República (art. 22), criou o cargo de natureza especial de Chefe da Casa Militar da presidência da República, estendendo-lhe, na mesma norma aplicável ao Secretário de Comunicação Social da Presidência da República, as prerrogativas, garantias, vantagens e direitos equivalentes aos de Ministro de Estado (art. 23). Parece certo que essa extensão meramente legal de prerrogativas próprias de Ministro de Estado, beneficiando quem não ostenta essa elevada condição formal, deve ter repercussão na esfera administrativa, financeira e protocolar, não se projetando, contudo, na dimensão estritamente constitucional. É que a Constituição da República, ao dispor sobre o estatuto jurídico concernente ao Ministro de Estado, prescreveu regras e estabeleceu normas que só se aplicam àqueles que sejam qualificados como Ministro de Estado. Isso significa que somente quem é Ministro de Estado (MP nº 1.498/96, art. 13, parágrafo único) - e não quem a este foi meramente equiparado para efeitos administrativos, financeiros e protocolares - submete-se à disciplina constitucional própria desses qualificados agentes auxiliares do Chefe do Poder Executivo da União, notadamente no que se refere (a) à competência para referendar atos e decretos do Presidente da República (CF, art. 87, parágrafo único, I), (b) à definição do órgão judiciário competente para apreciar mandados de segurança e habeas corpus (CF, art. 105, I, b e c), (c) ao regramento pertinente à remuneração funcional (CF, art. 49, VIII) e (d) ao exercício do direito de comparecer, por sua iniciativa, perante as Casas do Congresso ou qualquer de suas Comissões (CF, art. 50, § 1º). Note-se, inclusive, que a Constituição, ao dispor sobre o poder de interpelação do Congresso Nacional, permite que este possa convocar, além do próprio Ministro de Estado, também, ‘quaisquer titulares de órgãos diretamente subordinados à Presidência da República para prestarem, pessoalmente, informações sobre assunto previamente determinado...’ (CF, art. 50, caput). O legislador constituinte, ao assim dispor, fez clara distinção entre o servidor que é Ministro de Estado e o agente público que, à semelhança do Secretário de Comunicação Social, meramente titulariza órgão diretamente subordinado à Presidência da República. Dentro desse contexto, somente o Ministro de Estado - vale dizer, os titulares de Ministério, o Chefe da Casa Civil da Presidência da República e o Chefe do EMFA (MP nº 1.498/96, art. 13, parágrafo único) - dispõe da prerrogativa de foro ratione muneris perante o STF, nas infrações penais comuns (CF, art. 102, I, c), ou perante o Senado Federal, na hipótese de crime de responsabilidade conexo com ilícito da mesma natureza praticado pelo Presidente da República (CF, art. 52, I)’. As premissas estabelecidas quiçá propiciem controvérsias, quando se cuide de decidir da validade da qualificação de Ministro de Estado emprestado ao órgão diretamente subordinado à Presidência da República - distinto dos Ministérios, como se verifica do art. 50 da Constituição, precisamente porque restritas as suas atribuições à assessoria do Chefe do Governo, sem funções executivas próprias: é o que sucede, por exemplo, com a chefia da Casa Civil. A dificuldade não se põe, entretanto, com a Secretaria de Comunicação Social da Presidência, a cujo titular a medida provisória vigente ao tempo do fato tanto não conferiu a qualificação de Ministro de Estado que a esse teve de equipará-lo em prerrogativas, garantias, vantagens e direitos. Poderia fazê-lo a lei, sem estender, contudo, a equiparação a prerrogativas e garantias que a Constituição reservou ao Ministro de Estado, não aos que, sem o ser, por força de norma ordinária, devessem receber tratamento equivalente.’ O raciocínio - como o fora, também, no Inq 1660, Pleno, Pertence, DJ 6.6.03 - é de aplicar-se, mutatis mutandis, ao caso." Este o quadro, nego seguimento ao pedido (RISTF, art. 21, §1º)” (STF, Rcl 2.356-SC, Rel. Min. Carlos Velloso, 02-02-2005, DJ 14-02-2005, p. 06). “STF - competência penal originária: Ministros de Estado. Para efeito de definição da competência penal originária do Supremo Tribunal Federal, não se consideram Ministros de Estado os titulares de cargos de natureza especial da estrutura orgânica da Presidência da República, malgrado lhes confira a lei prerrogativas, garantias, vantagens e direitos equivalentes aos dos titulares dos Ministérios: é o caso do Secretário Especial de Aquicultura e Pesca da Presidência da República. Precedentes” (STF, Inq-QO 2.044-SC, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 17-12-2004, m.v., DJ 08-04-2005, p. 07, RT 837/503). “STF: competência penal originária: Ministros de Estado. Para efeito de definição da competência penal originária do Supremo Tribunal Federal, não se consideram Ministros de Estado os titulares de cargos de natureza especial da estrutura orgânica da Presidência da República, malgrado lhes confira a lei prerrogativas, garantias, vantagens e direitos equivalentes aos dos titulares de ministérios: é o caso do Secretário de Comunicação Social da Presidência da República” (STF, AgRPet 1.199-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 05-05-1999, v.u., DJ 25-06-1999, p. 19). Infere-se do exposto que a lei não pode conferir status de Secretário Municipal a cargo que, ontologicamente, na estrutura orgânica da Administração Pública local, não tem essa natureza, o que é diagnosticável por seu plexo de atribuições e seu regime jurídico a adorná-lo ou não como órgão autônomo. No caso dos autos, a lei incluiu no rol dos secretários de governo cargos que não são qualificáveis como de agentes políticos. Fê-lo, portanto, artificialmente, do que decorre a invocação de auspicioso precedente do Supremo Tribunal Federal que analisou a natureza, e não a simples denominação, do cargo de provimento em comissão à vista de suas atribuições para qualificar, se for o caso, o seu ocupante como agente político: “Trata-se de reclamação, com pedido de medida liminar, proposta por Adilson de Castro Reis, contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que, nos autos do Agravo de Instrumento 830.058.5/5, teria afrontado a 13ª Súmula Vinculante desta Corte. Alega o reclamante ser servidor da Câmara Municipal de Suzano/SP e que o Ministério Público do Estado propôs ação civil pública com objetivo de afastá-lo de suas funções por prática de nepotismo. Informa que o Juízo reclamado deu efeito ativo ao Agravo citado e o afastou de suas funções (fls. 67-68). Ressalta que o entendimento do Tribunal a quo teria sido incorreto, pois o cargo por ele ocupado na Câmara Municipal era o de Secretário Diretor-Geral, o que configuraria uma função política. Dessa forma, sua situação enquadrar-se-ia em uma das duas hipóteses de exceção à aplicação da referida Súmula, conforme decidido por este Tribunal. Alega que estão presentes os requisitos ensejadores da concessão da medida liminar. A fumaça do bom direito evidenciar-se-ia pelo fato de o seu cargo ser político e que isso o afasta das hipóteses de nepotismo previstas na Súmula Vinculante 13. Já o perigo da demora estaria presente em virtude da necessidade de subsistência do reclamado e de sua família. Pugna pela concessão da liminar para ‘determinar a suspensão do agravo de instrumento nº 839.058.5/5, em trâmite perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao menos em relação ao ora reclamante’. No mérito, requer a procedência do pedido a fim de declarar nula a decisão ora reclamada. Indeferi o pedido de medida liminar às fls. 108-111. O Tribunal a quo prestou informações às fls. 121-122. A Procuradoria-Geral da República opinou pela improcedência da presente reclamação em parecer que recebeu a seguinte ementa: ‘RECLAMAÇÃO. CF. ART. 103-A, APLICAÇÃO INDEVIDA DA SÚMULA VINCULANTE Nº 13 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: NEPOTISMO. ALCANÇE DO ENUNCIADO NORMATIVO. INAPLICAÇÃO AOS CARGOS POLÍTICOS. CARGO DE SECRETÁRIO DIRETOR-GERAL DE CÂMARA MUNICIPAL. CARGO ESTRITAMENTE ADMINISTRATIVO’ (grifos no original). É o relatório. Passo a decidir. Bem analisados os autos, entendo que a decisão liminar deva ser mantida na íntegra. Com efeito, o Plenário desta Corte, na Sessão de 20/8/2008, no julgamento do RE 579.951/RN, do qual fui Relator, declarou a ilegalidade da prática do nepotismo no âmbito dos Três Poderes da República. É que a vedação do nepotismo não exige a edição de lei formal que coíba a prática, uma vez que decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da Constituição Federal. Tal orientação jurisprudencial encontra-se consubstanciada na Súmula Vinculante 13, que recebeu a seguinte redação: ‘A NOMEAÇÃO DE CÔNJUGE, COMPANHEIRO OU PARENTE EM LINHA RETA, COLATERAL OU POR AFINIDADE, ATÉ O TERCEIRO GRAU, INCLUSIVE, DA AUTORIDADE NOMEANTE OU DE SERVIDOR DA MESMA PESSOA JURÍDICA INVESTIDO EM CARGO DE DIREÇÃO, CHEFIA OU ASSESSORAMENTO, PARA O EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO OU DE CONFIANÇA OU, AINDA, DE FUNÇÃO GRATIFICADA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA EM QUALQUER DOS PODERES DA UNIÃO, DOS ESTADOS, DO DISTRITO FEDERAL E DOS MUNICÍPIOS, COMPREENDIDO O AJUSTE MEDIANTE DESIGNAÇÕES RECÍPROCAS, VIOLA A CONSTITUIÇÃO FEDERAL’. No julgamento do RE 579.951/RN, o Plenário enfrentou situação semelhante à deste caso, pois, fazendo distinção entre cargo estritamente administrativo e cargo político, declarou-se nulo o ato de nomeação do motorista, e considerou-se hígida, entretanto, a nomeação do agente político ocupante do cargo de Secretário Municipal de Saúde, em especial por não ter ficado evidenciada a prática do nepotismo cruzado. Nesse aspecto, acompanhei o entendimento da douta maioria. À ocasião, ressaltei o seguinte no meu voto condutor: ‘A Constituição de 1988, em seu art. 37, caput, preceitua que a Administração Pública rege-se por princípios destinados a resguardar o interesse público na tutela dos bens da coletividade. Esses princípios, dentre os quais destaco o da moralidade e o da impessoalidade, exigem que o agente público paute a sua conduta por padrões éticos que têm como fim último lograr a consecução do bem comum, seja qual for a esfera de poder ou o nível político-administrativo da Federação em que atue. Nesse contexto, verifica-se que o legislador constituinte originário, bem assim o derivado, especialmente a partir do advento da Emenda Constitucional 19/1998, que levou a cabo a chamada ‘Reforma Administrativa’, instituiu balizas de natureza cogente para coibir quaisquer práticas, por parte dos administradores públicos que, de alguma forma, pudessem buscar finalidade diversa do interesse público. Uma dessas práticas, não é demais repisar, consiste na nomeação de parentes para cargos em comissão ou de confiança, segundo uma interpretação equivocada ou, até mesmo, abusiva dos incisos II e V, do art. 37 da Constituição’. Ademais, conforme bem ressaltou a Procuradoria Geral da República, ‘A Lei Municipal nº 3.954, de 14.02.2005, que criou o cargo ocupado pelo reclamante e consolidou o quadro funcional dos servidores administrativos e legislativos da Câmara Municipal, integra (sic) o cargo de Secretário, Padrão R, à secretaria administrativa, provido em comissão, com desempenho de funções sem qualquer conotação governamental da propositura, estruturação e decisão de diretrizes políticas dos entes públicos’ (fl. 135). Isso posto, julgo improcedente esta reclamação” (STF, Rcl 6.915-SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 19-05-2009, DJe 22-05-2009). É nítido, pois, o desvio de poder radicado nesse ato legislativo que o contamina de maneira a expô-lo ao controle abstrato, concentrado, direto e objetivo de constitucionalidade por vício material de inconstitucionalidade, na medida em que ele encerra, de per si e atento às circunstâncias, ofensa aos princípios da moralidade e da impessoalidade porque a competência para legislar em matéria de organização administrativa foi utilizada para fim distanciado de sua finalidade, podendo ensejar favorecimentos indevidos. Não é novidade alguma o controle concentrado de constitucionalidade de lei ou ato normativo por desvio de poder. A esse respeito, concessa venia, reporta-se a elucidativo escólio da lavra de Caio Tácito: “No exercício de suas atribuições e nas matérias a eles afetas, os órgãos legislativos, em princípio, gozam de discricionariedade peculiar à função política que desempenham. Temos, contudo, sustentando a necessidade de temperamento da latitude discricionária de ato do Poder Legislativo, ainda que fundado em competência constitucional e formalmente válido. O princípio geral de Direito de que toda e qualquer competência discricionária tem como limite a observância da finalidade que lhe é própria, embora historicamente vinculado à atividade administrativa, também se compadece, a nosso ver, com a legitimidade da ação do legislador. Tivemos, oportunidade de sustentar, perante o STF, em duas oportunidades, a nulidade de leis estaduais em que, no término de governos vencidos nas urnas, eram criados cargos públicos em número excessivo, não reclamados pela necessidade pública, e comprometendo gravemente as finanças do Estado, tão-somente para o aproveitamento de correligionários ou de seus familiares. Para o desfazimento dessas leis, que caracterizavam os chamados ‘testamentos políticos’, o STF consagrou a tese da validade de novas leis que, anulando leis inconstitucionais, reconheciam o abuso pelos Poderes Legislativos estaduais da competência, em princípio discricionária, da criação de cargos públicos. O primeiro acórdão, proferido no MS 7.243, em sessão de 20.1.69, manteve a anulação de leis do Estado do Ceará com as quais, no apagar das luzes de uma situação política derrotada, em apenas 56 dias, mediante 25 atos legislativos foram instituídos, sob a forma de criação ou transformação, 3.784 novos cargos públicos, o que equivalia a um-terço do total do funcionalismo estadual então existente, estimado em 12.000 servidores, elevando o custo mensal do pessoal a 94,24% das rendas do Estado. Por essa forma, violava-se norma expressa da Constituição estadual, que fixava o teto de 50% para a vinculação da receita ao custeio do funcionalismo público, e se objetivava impedir o funcionamento regular do Poder Executivo, no período do novo mandato que se ia inaugurar. Em comentário a essa decisão, que firmou precedente memorável, destacávamos a importância da tese por ela abonada: ‘A competência legislativa para criar cargos públicos visa ao interesse coletivo de eficiência e continuidade da administração. Sendo, em sua essência, uma faculdade discricionária, está, no entanto, vinculada à finalidade, que lhe é própria, não podendo ser exercida contra a conveniência geral da coletividade, com o propósito manifesto de favorecer determinado grupo político, ou tornar ingovernável o Estado, cuja administração passa, pelo voto popular, às mãos adversárias. ‘Tal abandono ostensivo do fim a que se destina a atribuição constitucional configura autêntico desvio de poder (détournement de pouvoir), colocando-se a competência legislativa a serviço de interesses partidários, em detrimento do legítimo interesse público’ (RDA 59/347 e 348). A mesma situação se renovou, no Estado do Rio Grande do Norte, perante outro testamento político de um governo vencido no pleito eleitoral sucessório, em que se comprometia desmedidamente o erário, elevando a mais de 80% a despesa com o funcionalismo público. Em decisão proferida na Repr. 512, julgada, por unanimidade, pelo Tribunal Pleno, em sessão de 7.12.62, o STF reputou legítima a anulação, pela Assembléia Legislativa, de leis inconstitucionais que compunham o testamento político em causa. Em memorial oferecido como advogado do novo governo estadual, ponderávamos que ‘o desvio de poder legislativo, caracterizado no inventário político, ofende o princípio da independência e harmonia dos Poderes, além de violar a Constituição estadual’. Em acórdãos posteriores os RE 48.655 e 50.219 (RDA 78/269 e 281), aplicando a orientação firmada, a Corte Suprema reafirmou a tese da anulação, pelo Poder Legislativo, de seus próprios atos inconstitucionais. A acolhida do cabimento do desvio de finalidade como vício de inconstitucionalidade fora anteriormente abonada em outro julgado do STF em voto do Min. Orozimbo Nonato, relator do RE 18.331, que, nos termos da respectiva ementa, após recordar o conhecido axioma de que o poder de taxar não se pode extremar como poder destruir, destaca: ‘É um poder cujo exercício não deve ir até o abuso, o excesso, o desvio, sendo aplicável, ainda que, a doutrina fecunda do détournement de pouvoir’ (RF 145/146). O excesso do poder de taxar foi igualmente repelido com respeito à lei do Estado do Rio de Janeiro que exigia taxa judiciária em termos excessivos, sem correspondência com o serviço prestado (Repr. 1.077, RTJ 11/55). Comentando o sentido inovador da jurisprudência do Pretório Excelso, registra Seabra Fagundes, entre as fecundas criações pretorianas, ‘a extensão da teoria do desvio de poder originária e essencialmente dirigida aos procedimentos dos órgãos executivos, aos atos do poder legiferante, de maior importância num sistema de Constituição rígida, em que se comete ao Congresso a complementação do pensamento constitucional nos mais variados setores da vida social, econômica e financeira’ (RF 151/549). Em decisão de 31.8.67, no RMS 16.912, o tema do desvio de poder como vício especial do ato legislativo foi expressamente invocado. Apreciando lei de organização judiciária na qual se inseria emenda em benefício de determinado serventuário, advertiu o Min. Prado Kelly: ‘tratava-se de reforma judiciária e a emenda representou um desvio de poder na própria legislatura’. Sendo o mesmo Ministro as seguintes expressões: ‘Tenho por demonstrado que a emenda não obedeceu ao presumido escopo de interesse público e sim a uma inspiração que nem por ser equânime ou reparadora (como pareceu ao interveniente) deixa de ser particularista ou de favorecimento pessoal’. Nessa decisão plenária, o Min. Victor Nunes Leal, após aderir à posição ‘de que podemos exercer controle sobre os desvios de poder da própria legislatura’, convocado por interpelação do Min. Aliomar Baleeiro a declarar ‘se admitia um desvio de poder do Poder Legislativo fora do caso de inconstitucionalidade’, não vacilou em afirmar categoricamente: ‘Admito’ (acórdão no RMS 16.912, RTJ 45/530-545, especialmente pp. 536 e 537). Em questão relativa à permissão para explorar linhas de ônibus, o STF apreciou a incidência do desvio de poder legislativo, admitindo, em tese, a aplicação do princípio (RTJ 47/650 e 48/165). Em três situações o STF repeliu, por inconstitucionalidade, a aplicação de sanções administrativas com a finalidade real de constranger o contribuinte à regularidade fiscal. Decidiu a Corte Suprema que ‘é inadmissível a interdição de estabelecimento ou apreensão de mercadorias como meio coercitivo para a cobrança de tributo’ (Súmulas 70 e 323). E, dilatando o princípio à inconstitucionalidade dos Decs.- leis 5 e 42, de 1937 – que restringiam indiretamente a atividade comercial de empresas em débito, impedindo-as de comprar selos ou despachar mercadoria – implicitamente configurou o abuso de poder legislativo (Súmula 547 e acórdão no RE 63.026, RDA 10/209). O excesso legislativo foi invocado em acórdão do STF no RE 62.731, do qual foi Relator o Min. Aliomar Baleeiro. Afirmou-se a inconstitucionalidade de decreto-lei que vedava a purgação de mora em locações. Destacou a ementa da decisão a impertinência do fundamento por se tratar de ‘assunto miúdo de Direito Privado’ que não se incluía no conceito de segurança nacional, necessário àquela forma de processo legislativo (RDA 94/169). O poder de polícia nas profissões somente pode ser exercido com observância do princípio da razoabilidade, afirmou o acórdão na Repr. 930 (apud Gilmar Ferreira Mendes, ob. cit., p. 451). E porque o impedimento do exercício profissional da advocacia há juizes aposentados até dois anos após a inatividade ofendia o princípio da razoabilidade, foi declarada a inconstitucionalidade da lei que estabelecia tal interdição temporária, por violação àquele princípio (Repr. 1.054, RTJ 112/7). Em parecer no qual analisamos a inconstitucionalidade de deliberação do Banco Central do Brasil determinante da indisponibilidade de contas bancárias do Estado – membro a suas empresas, enfatizávamos que ‘importa desvio do Poder Legislativo decreto lei que se utilize do bloqueio de contas bancárias como meio de cobrança regressiva de aval a empréstimos externos’ (RDA 172/239). Em outro parecer relativo à validade da lei municipal que subordinava a permissão de funcionamento de estabelecimentos comerciais aos sábados e domingos à prévia aprovação pelos órgãos sindicais, entendíamos ocorrer violação da competência legal, a ser exercida pelo Município, como emanação do poder de polícia. Ressaltamos que, obrigando à intervenção dos sindicatos para a obtenção de licença especial de funcionamento, o legislador teve em mira o fortalecimento do sistema sindical, invadindo órbita de competência privativa da União. Concluímos, assim, que, ‘a toda evidencia, a lei municipal, visando, a beneficiar o movimento sindical está maculada pelo vício de abuso do poder normativo, caracterizado como desvio de finalidade’ (RDA 164/460). O tema do desvio de poder legislativo foi amplamente estudado, no Direito italiano, por Lívio Paladin, em ensaio sob o título ‘Osservazioni sulla discrezionalità e sull’eccesso di potere del legislatore ordinario’ (Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, ano VI, 4/993-1.046, outubro – dezembro/56). Pondera o autor que: ‘L’illegitimità di ogni fine, diverso da quello costituzionalmente previsto, consente logicametne di configurare, sul piano legisltaivo, qual vizio della causa degli atti amministrativi, ch è l’ecesso di potere’ (‘A ilegitimidade de todo fim, diverso daquele constitucionalmente previsto, conduz logicamente afigurar-se, no plano legislativo, aquele vício de causa dos atos administrativos, que é o excesso de poder’) (Rivista cit. p. 1.031). A figura do desvio de poder legislativo foi, pioneiramente, sustentada por Santi Romano, que, reconhecendo o poder discricionário do legislador, destaca, porém, o limite que se impõe em face da finalidade da competência legislativa: ‘ma la figura dele potere discrezionale richiede per l’appunto che di esse si faccia uso conforme alle finalità da cui il potere medismo deriva; si há altrimenti uno sviamento di potere, che costituisse uma violazione di direitto, nel senso più próprio della parola. Son concetti questi di commune applicazione riguado alle compentenza degli oragnia amministrativi e non si saprebbe indicarei l pechè non possono riferirsi, nella loro generalità, al Parlamento. In certi campoi della sua funzione legislativa, questo non há poteri sconfinati, ma poteri discricionali, il che vuol dire litate, e non altro, dall’obbligo di fare uso per dati motivi’ (‘mas a figura do poder discricionário reclama precisamente que dele se faça uso conforme à finalidade, da qual o próprio poder deriva: há de outra forma um desvio de poder que constitui uma violação de direito no sentido próprio da palavra. São conceitos estes de aplicação comum no que se refere à competência dos órgãos administrativos, e não se saberá indicar por que não parecem se referir em sua generalidade, ao Parlamento. Em certos campos de sua competência legislativa, este não possui poderes sem fronteiras, mas poderes discricionários, importa dizer, limitados pelo menos da obrigação de fazer uso por motivos determinados’) (‘Osservazioni preliminari per uma teoria sui limite della funzione legislativa nel Diritto Pubblico’, 1902, e incluído na coletânea Scriti Minori – Diritto Costituzionale, v. I/199, 1950). Não é outro o pensamento de Costantino Mortati quando adverte que ‘a lei poderá estar viciada de inconstitucionalidade não somente quando o interesse perseguido contrasta com aquele imposto pela Constituição, mas também nos casos em que o próprio teor da lei está em absoluta incongruência com a norma editada e o fim do interesse público a ser perseguido e o próprio legislador afirma pretender perseguir. Verifica-se, nessa ultima hipótese, uma modalidade de vício de legitimidade assimilável ao excesso de poder administrativo’ (‘la legge può risultare viziata per incostituzionalità non solo quando l’interesse perseguito contrasta com quelllo imposto dalla Costituzione, ma anche nei casi in cui dallo stesso tenore della legge risulti un’assouta incongruenza fra la norma dettata ed il fine di pubblico interesse che si doveva perseguire e che lo stesso legislatore assume di volere perseguire. Si verificherebbe in quest’ultima ipotese un’ipotesi di vizio della legittimità assimilabile a quello dell’eccesso di potere amministrativo’) (verbete ‘Discricionalità’, Novissimo Digesto Italiano, v. V/1.09). Entendemos, em suma, que a validade da norma de lei, ato emanado do Legislativo, igualmente se vincula à observância da finalidade contida na norma constitucional que fundamenta o poder de legislar. O abuso de poder legislativo, quando excepcionalmente caracterizado, pelo exame dos motivos, é vício especial de inconstitucionalidade da lei, pelo divórcio entre o endereço real da norma atributiva da competência e o uso ilícito que a coloca a serviço de interesse incompatível com a sua legitima destinação. Gilmar Ferreira Mendes dedicou capítulo especial de sua monografia sobre controle de constitucionalidade à avaliação do excesso de poder legislativo como vício substancial de inconstitucionalidade. Com apoio na doutrina alemã e na lição de Canotilho, evidencia a prevalência da vinculação do ato legislativo a uma finalidade e à aplicação do princípio da proporcionalidade como elemento da legitimidade constitucional das leis. Oferece, como exemplos, precedentes colhidos na jurisprudência do STF (Controle de Constitucionalidade, Saraiva, 1990, p. 38-54). Canotilho adverte que a lei é vinculada ao fim constitucionalmente fixado e ao princípio de razoabilidade a fundamentar ‘a transferência para os domínios da atividade legislativa da figura do desvio de poder dos atos administrativos’ (Direito Constitucional, 4ª ed., 1986, p. 739). E, mais amplamente, o mesmo autor estuda o desvio de poder legislativo diante do princípio de que ‘as leis estão todas positivamente vinculadas quanto a fim pela Constituição’ (Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador, Coimbra, 1982, p. 259)’. (Caio Tácito, Desvio de Poder no Controle dos Atos Administrativos, Legislativos e Jurisdicionais, in Revista Trimestral de Direito Público, n. 04, São Paulo, Malheiros, 1993, p. 33-37). Se assim é, a redação do parágrafo único do art. 1º da Lei nº 4.660/2011, do Município de Garça, caracteriza nítida incompatibilidade vertical com os princípios da moralidade, impessoalidade, razoabilidade e interesse público, constantes do art. 111 da Constituição Estadual, aplicável aos Municípios por força de seu art. 144, do que decorre a necessidade de que seja declarado inconstitucional. V – DO PEDIDO LIMINAR Estão presentes, na hipótese examinada, os pressupostos do fumus bonis iuris e do periculum in mora, a justificar a suspensão liminar da vigência e eficácia dos dispositivos impugnados. A razoável fundamentação jurídica decorre dos motivos expostos anteriormente, que indicam, de forma clara, que a lei padece de vício de inconstitucionalidade. O perigo da demora decorre, especialmente, da ideia de que, sem a imediata suspensão da vigência e eficácia do parágrafo único do art. 1º da Lei nº 4.660/11 é possível que se instale a situação consumada, decorrente da burla à Súmula Vinculante nº 13, do STF. A ideia do fato consumado, com repercussão concreta, guarda relevância para a apreciação da necessidade da concessão da liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade. Válida tal afirmação, na medida em que providências administrativas que ulteriormente serão necessárias para o restabelecimento do statu quo ante, com a esperada procedência da ação, trarão ônus e custos para a Administração Pública. Com efeito, a imediata suspensão da eficácia dessa norma, cuja inconstitucionalidade é palpável, evita qualquer desdobramento no plano dos fatos que possa significar, na prática, prejuízo concreto para o Poder Público Municipal no aspecto administrativo. Note-se, em acréscimo, que a previsão do parágrafo único do art. 1º não cria os cargos que menciona, nem define suas atribuições. Desse modo, se não foram nomeados parentes do Alcaide para referidos cargos – o que se presume – a suspensão de eficácia dessa norma sequer demandará a substituição de seus titulares, consistindo, isto sim, num provimento de cunho didático, como tantos já adotados por esse E. Tribunal de Justiça sempre em nome da moralidade pública. No que diz respeito aos cargos de provimento em comissão, repisa-se o que foi dito no tópico denominado ANTECEDENTES HISTÓRICOS da presente propositura. Desse modo, a iniciativa legislativa que culminou na edição da lei questionada reincide em vício já detectado pelo E. Tribunal (ADIN nº 994.-0.229569-2) e na pendência da ADIN nº 0059187-56.2011.8.26.0000, em fase de parecer, o que pode representar o menoscabo do legislador às Decisões desse Sodalício. Nesse caso, a suspensão liminar da eficácia do ato normativo editado em substituição àquele que é objeto de ADIN consulta ao interesse público e resguarda o prestígio da Justiça consubstanciado no recente pronunciamento dessa C. Corte. De fato, no contexto das ações diretas e da outorga de provimentos cautelares para defesa da Constituição, o juízo de conveniência é um critério relevante, que vem condicionando os pronunciamentos mais recentes do Supremo Tribunal Federal, preordenados à suspensão liminar de leis aparentemente inconstitucionais (cf. ADIN-MC 125, j. 15.2.90, DJU de 4.5.90, p. 3.693, rel. Min. Celso de Mello; ADIN-MC 568, RTJ 138/64; ADIN-MC 493, RTJ 142/52; ADIN-MC 540, DJU de 25.9.92, p. 16.182). Diante do exposto, requer-se a concessão da liminar, para fins de suspensão imediata da eficácia do parágrafo único do art. 1º e das expressões Assessor de Gabinete Nível I; Assessor de Gabinete Nível II; Chefe de Gabinete Nível IV; Diretor de Departamento Nível I; Diretor de Departamento Nível II; e Diretor de Departamento Nível III”, todas elas identificadoras dos cargos de provimento em comissão impugnados, da Lei nº 4.660/2011, do Município de Garça, que “dispõe sobre a estrutura administrativa da Prefeitura Municipal de Garça e dá outras providências”. VI – CONCLUSÃO Por todo o exposto, evidencia-se a necessidade de reconhecimento da inconstitucionalidade dos dispositivos aqui apontados. Assim, aguarda-se o recebimento e processamento da presente Ação Declaratória, para que, ao final, seja julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 1º e das expressões “Assessor de Gabinete Nível I; Assessor de Gabinete Nível II; Chefe de Gabinete Nível IV; Diretor de Departamento Nível I; Diretor de Departamento Nível II; e Diretor de Departamento Nível III”, todas elas identificadoras dos cargos de provimento em comissão impugnados, da Lei nº 4.660/2011, do Município de Garça, que “dispõe sobre a estrutura administrativa da Prefeitura Municipal de Garça e dá outras providências”. Requer-se ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para, querendo, se manifestar sobre os atos normativos impugnados. Posteriormente, aguarda-se vista para a manifestação final. São Paulo, 10 de agosto de 2011. Álvaro Augusto Fonseca de Arruda Procurador-Geral de Justiça - em exercício jesp Protocolado nº 97.737/2011 Interessado: Promotoria de Justiça de Garça Assunto: Inconstitucionalidade parcial da Lei nº 4.660/2011, do Município de Garça. 1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face, parcialmente, da Lei nº 4.660/2011, do Município de Garça, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial. São Paulo, 10 de agosto de 2011. Álvaro Augusto Fonseca de Arruda Procurador-Geral de Justiça - em exercício eaa |
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