Princípio da transparência e publicidade dos actos administrativos

O princípio da publicidade envolve a divulgação de informações pela Administração Pública. Esse princípio tem a finalidade de mostrar que o Poder Público deve agir com maior transparência possível, para que a população tenha conhecimento de todos os seus atos.

Muitos doutrinadores alegam que a publicidade é um princípio instrumental, ou seja, ela não vale por si mesma, mas serve para outras finalidades práticas. Do ponto de vista teórico, o princípio da publicidade tem, ao menos, quatro facetas, as quais designam a função desse princípio:

1. Publicidade Formal: requisito de validade e/ou eficácia jurídica a atos convocatórios, intimações, contratos da Administração, etc.
2. Publicidade Educativa: difusão de valores públicos como estímulo à geração de conscientização social ou divulgação de políticas públicas por meio de cartilhas, guias, entre outros.
3. Publicidade Transparência: oferta de informações necessárias ao fortalecimento do controle externo e social do Estado, como a divulgação do orçamento, contratos, vencimentos, etc.
4. Publicidade Interna: divulgação de informações internamente, dentro de um órgão público, com o objetivo de promover a coordenação de tarefas, capacitar agentes públicos e avaliar ações, por exemplo, em audiências governamentais, circulares etc.

O princípio da publicidade se desdobra em:

1. Motivação;
2. Transparência e acesso à informação.

Motivação

Uma das principais decorrências da publicidade é a regra da motivação. Motivar envolve explicitar os motivos, ou dar publicidade aos motivos de um ato administrativo, um ato normativo ou uma ação da Administração Pública.

É importante ressaltar que todos os atos da Administração Pública devem ser regidos por um motivo. Porém, a responsabilidade de explicitar ou dar publicidade a esses motivos é um requisito formal de apenas alguns atos, sobretudo os atos restritivos (que limitam as liberdade, o patrimônio ou as posições jurídicas de um cidadão) e os atos discricionários (nos quais a Administração Pública detém margem de escolha).

Além disso, o art. 50 da Lei de Processo Administrativo Federal aponta também um rol de atos que devem ser motivados, principalmente por conta da relevância da matéria abordada:

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;

IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;

V - decidam recursos administrativos;

VI - decorram de reexame de ofício;

VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;

VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.

§1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.

§2º Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados.

§3º A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito.

Salienta-se que esse rol é meramente exemplificativo, uma vez que é possível que a Administração Pública dê publicidade a todos os seus atos, exceto, por exemplo, aqueles que são praticados em caráter emergencial, nos quais a motivação, normalmente, é explicitada após o ato ter sido concretizado.

Conteúdo da Motivação

A motivação abrange a explicitação de:

1. Pressupostos fáticos: fatos que estão por trás da decisão, ou seja, qual é o diagnóstico da realidade que exige aquela decisão escolhida.
2. Pressupostos jurídicos: a maneira como o ato se acopla ao ordenamento jurídico.
3. Prognóstico: é o exame das consequências do ato, em conformidade com o art. 20 da LINDB:

Art. 20.  Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.

Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.

Transparência e Acesso à Informação

O ordenamento jurídico brasileiro tem muitas diretrizes favoráveis à transparência. Como exemplo, veja o que diz o art. 3º da Lei de Acesso à Informação:

Art. 3º Os procedimentos previstos nesta Lei destinam-se a assegurar o direito fundamental de acesso à informação e devem ser executados em conformidade com os princípios básicos da administração pública e com as seguintes diretrizes:

I - observância da publicidade como preceito geral e do sigilo como exceção;

II - divulgação de informações de interesse público, independentemente de solicitações;

III - utilização de meios de comunicação viabilizados pela tecnologia da informação;

IV - fomento ao desenvolvimento da cultura de transparência na administração pública;

V - desenvolvimento do controle social da administração pública.

Em resumo, tem-se as seguintes diretrizes gerais:

• Transparência como regra geral e sigilo como exceção;
• Divulgação de informações de interesse público a despeito de solicitação (publicidade ativa);
• Fomento à cultura de transparência na Administração etc.

Além disso, a Constituição Federal garante o direito à informações de interesse particular, coletivo ou geral. Observe:

Art. 5º. [...]

XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

A CF ainda oferece instrumentos para a defesa desse direito, tais como:

• o direito de petição aos Poderes Públicos (art. 5º, XXXIV, "a");
• o direito de obtenção de certidões em repartições públicas (art. 5º, XXXIV, "b");
• o habeas data para a obtenção de informações (art. 5º, LXXII).

Inclusive, a Lei de Acesso à Informação, já citada, prevê a responsabilização do agente público que nega indevidamente o acesso à informação (arts. 32 ao 34).

Restrições de Acesso à Informação

O ordenamento jurídico brasileiro prevê duas situações excepcionais em que o Estado pode negar acesso à informação:

1. Informações relativas à segurança do Estado e da sociedade; e
2. Informações relativas à vida privada, intimidade, honra e imagem de pessoas físicas e jurídicas.

A primeira situação está descrita no art. 5º da CF:

Art. 5º. [...]

XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

Como exemplo de informações relativas à segurança do Estado e da sociedade, informações relativas à material bélico, pesquisas estratégicas e sigilosas, relações diplomáticas. Essas informações estão descritas pelo art. 23 da Lei de Acesso à Informação (LAI):

Art. 23. São consideradas imprescindíveis à segurança da sociedade ou do Estado e, portanto, passíveis de classificação as informações cuja divulgação ou acesso irrestrito possam:

I - pôr em risco a defesa e a soberania nacionais ou a integridade do território nacional;

II - prejudicar ou pôr em risco a condução de negociações ou as relações internacionais do País, ou as que tenham sido fornecidas em caráter sigiloso por outros Estados e organismos internacionais;

III - pôr em risco a vida, a segurança ou a saúde da população;

IV - oferecer elevado risco à estabilidade financeira, econômica ou monetária do País;

V - prejudicar ou causar risco a planos ou operações estratégicos das Forças Armadas;

VI - prejudicar ou causar risco a projetos de pesquisa e desenvolvimento científico ou tecnológico, assim como a sistemas, bens, instalações ou áreas de interesse estratégico nacional;

VII - pôr em risco a segurança de instituições ou de altas autoridades nacionais ou estrangeiras e seus familiares; ou

VIII - comprometer atividades de inteligência, bem como de investigação ou fiscalização em andamento, relacionadas com a prevenção ou repressão de infrações.

Ao restringir o acesso a essas informações, a Administração Pública terá que classificá-las em ultrassecretas, secretas ou reservadas pela autoridade pública competente. Cada uma dessas tem um período de proteção, nos termos do art. 24 da LAI:

Art. 24. A informação em poder dos órgãos e entidades públicas, observado o seu teor e em razão de sua imprescindibilidade à segurança da sociedade ou do Estado, poderá ser classificada como ultrassecreta, secreta ou reservada.

§1º Os prazos máximos de restrição de acesso à informação, conforme a classificação prevista no caput, vigoram a partir da data de sua produção e são os seguintes:

I - ultrassecreta: 25 (vinte e cinco) anos;

II - secreta: 15 (quinze) anos; e

III - reservada: 5 (cinco) anos.

Após o término desse período de proteção, a informação volta a ser de acesso público. Já nos casos de restrição de acesso à informação pela proteção de direitos fundamentais de pessoas físicas e jurídicas (vida privada, honra, intimidade e imagem), a proteção é automática (não há necessidade de processo de classificação) pelo prazo mínimo de 100 anos.

Durante a vigência desse prazo, o acesso à informação pode ser dado apenas em situações excepcionais, quais sejam, com a autorização do titular dos dados ou pela previsão da LAI. É importante ler na íntegra quais são os casos em que a própria lei libera o acesso à informação, mesmo sem a autorização do titular:

Art. 31. O tratamento das informações pessoais deve ser feito de forma transparente e com respeito à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, bem como às liberdades e garantias individuais.

§1º As informações pessoais, a que se refere este artigo, relativas à intimidade, vida privada, honra e imagem:

I - terão seu acesso restrito, independentemente de classificação de sigilo e pelo prazo máximo de 100 (cem) anos a contar da sua data de produção, a agentes públicos legalmente autorizados e à pessoa a que elas se referirem; e

II - poderão ter autorizada sua divulgação ou acesso por terceiros diante de previsão legal ou consentimento expresso da pessoa a que elas se referirem.

§2º Aquele que obtiver acesso às informações de que trata este artigo será responsabilizado por seu uso indevido.

§3º O consentimento referido no inciso II do § 1º não será exigido quando as informações forem necessárias:

I - à prevenção e diagnóstico médico, quando a pessoa estiver física ou legalmente incapaz, e para utilização única e exclusivamente para o tratamento médico;

II - à realização de estatísticas e pesquisas científicas de evidente interesse público ou geral, previstos em lei, sendo vedada a identificação da pessoa a que as informações se referirem;

III - ao cumprimento de ordem judicial;

IV - à defesa de direitos humanos; ou

V - à proteção do interesse público e geral preponderante.

§4º A restrição de acesso à informação relativa à vida privada, honra e imagem de pessoa não poderá ser invocada com o intuito de prejudicar processo de apuração de irregularidades em que o titular das informações estiver envolvido, bem como em ações voltadas para a recuperação de fatos históricos de maior relevância.

§5º Regulamento disporá sobre os procedimentos para tratamento de informação pessoal.

Na prática há vários instrumentos para conciliar o sigilo com o acesso à informações, por exemplo, as certidões, versões públicas de documentos, técnicas de divulgação parcial de documentos, entre outros.

Publicidade Ilícita

A publicidade é manejada de maneira indevida nas seguintes hipóteses:

1. Publicidade de dados protegidos com o objetivo de violar direitos;
2. Publicidade autopromocional de obras, atos, programas etc., que o agente público faz com a intenção de se promover (art. 37, §1º, CF);
3. Publicidade de dados ou opiniões para influenciar processos decisórios na Administração ou no Judiciário;
4. Publicidade de informações estatais privilegiadas para favorecer agentes de mercado ou se favorecer economicamente. Essa conduta se caracteriza como ato de improbidade, nos termos do art. 11, inciso VII, da Lei de Improbidade Administrativa:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:  

VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.

Ainda sobre a questão da publicidade autopromocional, observe o que diz o art. 37, §1º, da CF:

Art.37. [...] §1º A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.

Qual o princípio da publicidade na Administração Pública?

O que é o princípio da transparência?

Quais atos administrativos devem respeitar o princípio da publicidade?

O que é publicidade no Direito Administrativo?