Jeörg e günther praticam um crime em navio de bandeira alemã estando em mar territorial brasileiro

02 de Agosto de 2004

Brincando com a soberania alheia

1. Introdução

Recentemente, debateu-se nos meios de comunicação de massa sobre o navio da ONG holandesa Women on Waves. Tal organização ganhou notoriedade por dois motivos:

a) enaltecer e patrocinar a liberdade feminina;

b) pesquisar brechas nos ordenamentos jurídicos mundo afora(1).

O referido navio possui a infra-estrutura de uma grande clínica, destinando-se à realização de abortos. A embarcação presta-se a rumar aos países em que a interrupção da gravidez é vedada; as gestantes, ansiosas por abortar, embarcam e recebem palestras sobre controle de natalidade. Uma vez em alto-mar, são realizadas as manobras abortivas. A ONG atua:

 "Fornecendo serviços de aborto fora das águas territoriais, as mulheres e os fornecedores do aborto não podem ser processados quando voltarem ao porto porque a aplicação das legislações penais nacionais e, logo, da legislação sobre o aborto só se aplicam em águas territoriais. Fora desse raio de 12 milhas é a legislação holandesa que se aplica a bordo de um navio holandês, e o aborto é completamente legal na Holanda. Assim, é possível navegar até águas internacionais, levar a cabo abortos e voltar, tudo no mesmo dia"(2).

Comparando-se com o Direto Tributário, em que se realiza verdadeira engenharia fiscal para pagar-se menos tributo, pode-se pedir emprestada a nomenclatura e dizer-se que a ONG objetiva uma espécie de elisão penal.

Como se verá, pensadores de diversas correntes doutrinárias entendem não haver, nas circunstâncias, qualquer tipo de incidência da lei penal do país de origem da gestante.

Contudo, serão apresentados argumentos de natureza dogmática que porão em xeque o posicionamento dos que defendem a absoluta ausência de intromissão do Direito Penal brasileiro na hipótese.

2. Aborto e intransigência

Já tivemos oportunidade de defender o princípio bioético da autonomia diante da hipótese de gravidez em que o feto padece de anencefalia(3). Os fundamentos naquele contexto não foram construídos tão-só sobre alicerces bioéticos. Os pilares dogmáticos foram lançados na seara da culpabilidade, cimentados na exigibilidade de conduta diversa. Ademais, foi fincada fundação para possível atipicidade da conduta pela ausência de violação do bem jurídico. Assim, além das hipóteses legais(4), também se defende a possibilidade jurídica da interrupção da gravidez quando da inviabilidade do feto. Ou seja, não se tem uma posição fechada, religiosamente orientada, contra o aborto(5). Contudo, mesmo respeitando a nobreza dos ideais da ONG, é manifesto que nas mencionadas visitas verifica-se um acinte à soberania dos países destinatários.

3. A entrada em nosso território

Quando uma gestante viaja, já cogitando realizar aborto em outro Estado em que a prática é permitida, não há como responsabilizá-la, por força do art. 7º, § 2º, b, do Código Penal. No entanto, hipótese bem distinta é o ingresso no nosso território de uma internacionalmente reconhecida clínica de aborto flutuante. Ainda que somente alcance a costa algumas pequenas embarcações destacadas para pegar as gestantes, transportando-as para a clínica-náutica posicionada em alto-mar, mesmo assim constitui-se uma afronta à ordem jurídica brasileira.

Por mais que aqui não se venha a anunciar meios abortivos, o mero ingresso em território brasileiro tacitamente já representa o alarde do seu propósito, dando azo à configuração anímica de quem que resolva aderir à finalidade de extinção de fetos(6). Isso se evidencia pelo próprio site da ONG que, institucionalmente, garante a segurança nos abortos que oferece.

Mutatis mutandis, excluindo-se momentaneamente os ideais nobres que movem a ONG, poder-se-ia cotejar com a seguinte hipótese: um navio holandês aporta no Brasil e convida a população para palestras sobre os benefícios da legalização do uso da maconha; chegando em alto mar, é servida maconha à vontade, para quem quiser experimentar ou se esbaldar. O exemplo não alcança a gravidade do aborto, mas presta-se à visualização de como a ordem jurídica é desafiada(7).

4. Atos de execução no delito de aborto consentido

O artigo 124 do Código Penal tipifica: (I) o aborto provocado pela gestante; (II) o praticado com seu consentimento. A primeira modalidade é manifestamente crime material, dependendo a consumação, portanto, da morte do feto. Em termos político-criminais não se tem admitido a tentativa. Contudo, no plano da Dogmática, é plenamente possível o conatus. Esta a posição firmada por Hungria: "O relêvo dos múltiplos interesses com a incriminação do abôrto (entre os quais o da própria saúde da gestante) não pode ser superado por critérios de oportunidade. Deixar impune a tentativa de abôrto equivale a tolerar um ato que, além de imoral, cria uma possibilidade de dano a indeclináveis interêsses sociais"(8).

Com relação à segunda modalidade prevista no art. 124, a atuação do terceiro configura crime material que é destacada tipicamente, apenada no art. 126. Mas a conduta da gestante agora não depende de resultado material: "consentir". Consentimento que, emitido por agente capaz, pode ser expresso ou tácito. Considere-se a hipótese: a gestante combinou com o terceiro a prática do aborto, encontrando-se já na sala em que os meios seriam implementados, quando adentra a polícia e impede a atuação do terceiro. Nesta situação, toda a contribuição da gestante para a lesão ao bem jurídico já estava esgotada. Costuma-se afirmar que o consentimento deve perdurar durante todo o procedimento abortivo. Todavia, tal afirmação não se presta a infirmar a conduta da gestante; ela é utilizada tão-só para classificar tipicamente a ação do terceiro, se relativa ao art. 125 (sem consentimento), ou ao art. 126 (com consentimento). Uma vez fornecido o consentimento da gestante para o emprego do meio X, caso o terceiro resolva empregar o meio Y, deixa de existir o consentimento tão-só com relação ao terceiro, mas o consentimento inicial já cristalizou o efeito jurídico de expor a risco o bem jurídico. Pode-se mesmo considerar que a segunda conduta do art. 124 configura um crime de perigo, pois, com o consentimento, o bem jurídico não é violado, mas tão-só exposto a risco. O perigo aqui, de acordo com a redação típica, seria abstrato, pois não se requer a aferição circunstancial da exposição a risco que, segundo o legislador, seria presumida(9).

Assim, quando a gestante manifesta seu propósito(10) e o terceiro adere volitivamente, aperfeiçoada está a conduta típica. Da mesma forma, pode-se pensar no exemplo: no Brasil, uma gestante telefona para um médico na Holanda, combinando todos os detalhes do aborto que lá será realizado na semana seguinte; ela realiza ato de execução do crime do art. 124(11). Caso se concretize o consentimento aqui no Brasil, por meio verbal, ou mesmo tacitamente, com o depósito do preço cobrado para o aborto avençado, o bem jurídico já foi colocado sob risco. Diferente é a hipótese da gestante que somente no Exterior manifesta o consentimento, mesmo que este já tivesse sido maturado ideativamente no Brasil.

É importante lembrar o entendimento doutrinário acerca do início de execução delitiva. Segundo Paulo José da Costa Júnior: "Finda a preparação, o sujeito-agente dá início à execução, praticando os atos necessários ao aperfeiçoamento do crime. Nesse ponto o direito penal passa a interessar-se pela conduta delituosa, pois o Código exige, para a configuração da tentativa, que seja 'iniciada a execução'. A razão é uma só: com o início da execução, o bem tutelado pela norma passa a correr perigo"(12).

Visualize o fato: uma fila de gestantes embarca em um navio pertencente à ONG Women on Waves, que zarpa e, após algum tempo, retorna com as passageiras agora com os ventres esvaziados. Houve violação em massa do bem jurídico vida. Tal se repete mundo afora(13). É claro que se coagula um enunciado id quod plerumque accidit. A máxima da experiência nos leva a crer ex ante que as gestantes que ingressam nesse barco, zarpando rumo ao alto-mar, tácita e claramente consentem que terceiros interrompam a gravidez — mesmo que não se afirme expressa e sacramentalmente o motivo da jornada de doze milhas.

Assim, tanto pelo prisma ex ante quanto pelo ex post, a conduta da gestante evidentemente coagula o risco ao bem jurídico, desafiando a lei penal. Mesmo que se adira ao moderno posicionamento da imputação objetiva, não há como excluir a imputação. Como ensina Antonio Luís Chaves Camargo: "A imputação objetiva tem um vínculo específico com a ação humana, uma vez que há a necessidade da criação de um risco juridicamente desvalorado e este deve ser encontrado no resultado. Há na ação humana uma finalidade consciente e objetiva que é a possibilidade de direção e domínio da vontade com relação ao risco juridicamente relevante para o Direito Penal"(14). Está nas mãos da gestante aderir, ou não, aos serviços oferecidos pela ONG.

Nem se diga que é indispensável o advento do resultado para que seja punível o fato. Basta para afastar tal raciocínio o breve cotejo do art. 124 com o art. 122. No crime de "induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio", a punibilidade é condicionada à efetiva lesão à pessoa (morte ou lesão corporal grave); ressalva inexistente no art. 124.

Mas, mesmo se feita a concessão, admitindo-se que a consumação dependa da morte do feto, é mais do que evidente que, com o consentimento já há ato de execução, autorizando a intervenção punitiva estatal, ao menos conformada a título de tentativa.

Em relação ao pessoal da ONG que entra em território nacional e conduz as gestantes à clínica náutica, também é possível pensar em responsabilidade penal. Com sua conduta, expõe a risco a integridade física de fetos, daí enxergar-se os contornos de tipicidade no art. 132 do Código Penal. Pode-se já antecipar as críticas relativas à elementar palavra outrem, se aplicável ou não a feto. O Capítulo em que inserto o art. 132 trata da Periclitação da Vida e da Saúde, e obviamente que o feto, ser humano em potência, merece a tutela do ordenamento jurídico, que o protege originariamente no Capítulo dos Crimes contra a Vida. Aqui a apreciação do risco deve ser mais minuciosa, já que o tipo requer a exposição a "perigo direto e imediato".

Por fim, deixa-se de enfrentar a espinhosa tarefa de discutir a natureza jurídica da condição do art. 7º, § 2º, b, se condição objetiva de punibilidade (Alimena), condição de procedibilidade, ou condição de vigência da lei penal (David Teixeira de Azevedo), pois se comunga com aqueles que entendem que "tais condições afrontam o princípio da culpabilidade e, demais disso, não passam algumas de autênticos elementos do tipo e outras de pressupostos processuais"(15).

5. Conclusão

À luz dos critérios dogmáticos de início de execução delitiva e considerando sistematicamente os comandos normativos penais, é deveras plausível se entender que a gestante, adentrando no navio da mencionada ONG e partindo para alto mar, fornece consentimento apto a preencher a conduta típica do art. 124 do Código Penal, delito de perigo abstrato, segundo nossa posição. Autorizada, pois, a intervenção policial e a autuação em flagrante delito.

A ONG, em vez de desafiar a ordem jurídica alheia, submetendo seus representantes à prática espelhada no art. 132 do Código Penal, poderia colaborar com os movimentos nacionais que protestam licitamente pela reforma da lei que nada mais é do que expressão da soberania popular, conforme o art. 1º, inciso I e parágrafo único, da Constituição Federal.

Notas

(1) A ONG Women on Waves é uma "organização não-governamental holandesa fundada em 1999 com atuação na defesa dos direitos humanos das mulheres, com ênfase nos direitos reprodutivos e direito ao aborto legal e seguro. Fornece atendimento para mulheres que desejam fazer o aborto de modo seguro e legal em seu navio Women on Waves, em águas não territoriais de países onde o procedimento é considerado ilegal", cf. o site da Faculdade de Saúde Pública da USP, disponível na internet: www.bibcir.fsp.usp.br. De acordo com a própria ONG: "a Mulheres nas Ondas desenvolveu uma unidade ginecológica móvel o 'A-portátil'. Pode ser facilmente montada num navio, o que permite que viaje para onde quer que seja necessária no mundo. A 'A-Portátil' também pode viajar de camião (sic), o que permite que vá a países em que os serviços de saúde reprodutiva são legais, mas largamente indisponíveis, por exemplo devido a guerras.

Com o navio, a Mulheres nas Ondas pode fornecer contraceptivos, informação, formação, workshops e abortos seguros e legais fora das águas territoriais de países onde o aborto é ilegal", de acordo com o site oficial da ONG, disponível na internet: www.womenonwaves.org.

(2) Conforme o site oficial da ONG, disponível na internet: www.womenonwaves.org.

(3) "Ampliação das liberdades públicas?", Boletim do IBCCrim, nº 137, abril de 2004, pp. 11-12.

(4) Para uma visão completa sobre o tema: Ivette Senise Ferreira, Aborto Legal, São Paulo: USP, 1982.

(5) Neste passo, aplaude-se o Supremo Tribunal Federal que indeferiu o pedido da Conferência Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB) de ingresso na Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 54) ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS). "A CNTS quer que o Supremo Tribunal Federal (STF) fixe entendimento de que antecipação terapêutica de parto de feto anencefálico (ausência de cérebro) não é aborto. A entidade espera que o STF permita que as gestantes em tal situação tenham o direito de interromper a gravidez sem a necessidade de autorização judicial ou qualquer outra forma de permissão específica do Estado." Conforme o informativo de notícias do STF, de 24.06.2004, disponível na internet: www.stf.gov.br.

(6) Como já adiantado, não é nem um pouco pacífica a ingerência penal na hipótese. Apresentam-se dois exemplos, cada qual ligado a uma corrente doutrinária, os quais discordam da tipificação das condutas: o professor doutor da USP, David Teixeira de Azevedo, adepto do Finalismo, e o mestre pela USP, Pierpaolo Bottini, ligado ao pensamento funcionalista moderado. O primeiro acredita que não se pode falar em crime, pois as condições previstas no art. 7º do Código Penal vinculam a incidência da lei penal brasileira e, como o crime do art. 124 seria condicionado ao do art. 126, o fato nas circunstâncias ser-nos-ia um indiferente penal. Já o autor funcionalista acredita que não haveria a configuração de um risco juridicamente relevante, sob a ótica ex ante. Ambos argumentos serão atacados no decorrer do trabalho.

(7) No exemplo, a empreitada somente alcançaria viabilidade se houvesse duas unidades náuticas; uma que viria à costa buscar os interessados e outra que remanescesse em alto-mar, armazenando a droga, sob pena de se incorrer em algum dos vários núcleos do art. 12 da Lei nº 6.368/76. A comparação fruto do exemplo não é plena, pois, sob a ótica do passageiro brasileiro, não há ato de execução em território nacional. Mas a força do exemplo vincula-se à demonstração de como se zomba da soberania nacional por meio do expediente em análise.

(8) Comentários ao Código Penal, Rio: Forense, 1955, p. 298.

(9) Deixa-se claro que não se aplaude, muito pelo contrário, repudia-se a utilização de tipos penais abertos, como o crime de perigo abstrato. O que se constata é a opção do legislador, à luz da redação típica.

(10) Obviamente que aqui o consentimento não é mero desejo, mas uma manifestação de vontade consciente, teleologicamente guiada, em outras palavras, um agir doloso.

(11) Pode-se falar, na hipótese, por força do art. 6º do Código Penal, que o crime foi praticado no Brasil, punindo-se a conduta da gestante. O médico holandês, entretanto, não pode ser punido, por faltar a condição do art. 7º, § 2º, b, do Código Penal.

(12) Curso de Direito Penal, vol. 1, São Paulo: Saraiva, 1997, p. 74. Luiz Régis Prado lembra as cinco teorias acerca dos limites entre atos de preparação e de execução. São elas: a) Teoria objetivo-formal, de Beling, na qual é imperioso que o agente realize uma parcela da conduta típica; b) Teoria objetivo-material, de Frank, quando a conduta for intimamente ligada à descrita no tipo; c) Teoria da univocidade, de Carrara, os atos executórios são unívocos, ou seja, não há dúvida de que caminham para o resultado; e, e) Teoria subjetiva limitada, de Mas Ernest Mayer e Vannini, tem-se ato de execução quando se expõe de forma concreta o bem jurídico a risco. Curso de Direito Penal Brasileiro, São Paulo: RT, 2002, p. 374.

(13) Já foram realizadas visitas pelo menos à Irlanda e à Polônia, de acordo com o site da ONG, disponível na internet: www.womenonwaves.org.

(14) Imputação Objetiva e Direito Penal Brasileiro, São Paulo: Cultural Paulista, 2001, p. 70. Segundo Luiz Régis Prado: "A imputação é chamada de objetiva porque essa possibilidade de previsão não é aferida com base na capacidade e conhecimento do autor concreto, mas de acordo com um critério geral e objetivo, o do 'homem inteligente-prudente'." Neste contexto, ainda conforme esse autor: "A imputação como um juízo sobre o fato não é, conseqüentemente, um juízo causal, mas teleológico. O conceito de finalidade não deve ser interpretado de um ponto de vista subjetivo, mas sim objetivo — não se imputa só o que era querido e conhecido pelo agente, mas também o que era conhecido e, portanto, passível de ser abarcado pela vontade. Em síntese: o fato é a realização da vontade; e a imputação, o juízo que relaciona o fato com a vontade." Op., cit., p. 268.

(15) Luiz Regis Prado, op. cit, p. 620. O autor refere-se a Paul Bockelmann e Günther Bemmann, na Alemanha; a Quintano Ripollés, na Espanha; a Eusebio Gómes e Fontán Balestra, na Argentina; a Novoa Montreal, no Chile; e, a Francisco de Assis Toledo e a Zaffaroni e Pierangeli, no Brasil.

Mohamad Ale Hasan Mahmoud
Mestre e doutorando em Direito Penal pela USP, professor de Direito Penal e de Direito Processual Penal da Uninove/SP e advogado

Qual lei se aplica a crimes cometidos em navios estrangeiros em águas territoriais brasileiras?

Em que hipóteses não se aplica a lei brasileira em relação aos crimes ocorridos em embarcações estrangeiras que se encontrem no mar territorial brasileiro?

Qual é o juízo competente para julgar um crime praticado em embarcação que se encontra nas águas territoriais brasileiras?

Não é considerado parte do território brasileiro para efeitos penais?